關(guān)鍵詞：跨境電商 假冒注冊商標罪 銷售假冒注冊商標的商品罪 商標侵權(quán) 辯護律師

作者：何國銘律師 （專于商標犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護）

微信公眾號：知產(chǎn)刑案何國銘

知乎上有人問“在國內(nèi)消費**冒牌商品，找物流消費發(fā)貨，賣給外國人后，既能創(chuàng)收外匯，又不損害國人的利益，還拉動了消費，請問跨境電商銷售假貨會構(gòu)成犯罪嗎？該如何辯護？”

涉嫌銷售假冒注冊商標的商品罪，最高刑可判到十年。假定有自首、立功、退贓、預(yù)交罰金、獲得被害人諒解等情節(jié)的，可以從輕處理。

對于此類涉案金額巨大的案件，辯護重點是什么？在此，提出以下五點建議。

一、主觀故意問題

其一，被追訴人是否向上家商品提供者所支付的對價是否合理？侵權(quán)商品的銷售價格是否符合市場的規(guī)律。假定被追訴人的進貨價格與注冊商標指向商品的市場價格差距不大，則推定被追訴人主觀不知情的可能性更高。反之，假定被追訴人的進貨價格遠低于市場平均價，則可推定行為人應(yīng)當知曉其所購買的商品系侵權(quán)商品。

其二，被追訴人的進貨渠道是否正規(guī)。商品進貨渠道、交易場所、交易方式、交付時間等是否有違行業(yè)的交易習(xí)慣，根據(jù)被追訴人的涉案行為是否具有異常性，進而推定行為人對于假冒商品是否明知。此外，審查被追訴人是否有偽造授權(quán)文件的行為，是否有偽造變造文件欺騙客戶的行為，假定被追訴人能夠提供合法取得的相關(guān)證據(jù)予以證實，則推定其主觀上不知曉所銷售的是侵權(quán)產(chǎn)品。

其三，權(quán)利商標的知名程度。辦案人員在判斷被追訴人是否認知到所銷售的為侵權(quán)商品時，需要評述與考量涉案注冊商標的知名度。根據(jù)生活經(jīng)驗，注冊商標的知名度越高，被追訴人知曉該商標的可能性就越高，對正品的了解程度則也越深，知曉涉案商品是否屬于侵權(quán)產(chǎn)品的可能性也就越高。

其四，考量被追訴人的自身因素。比如，被追訴人從事相關(guān)行業(yè)的時間、規(guī)模、銷售的經(jīng)驗和認識水平等。另外，我們可以根據(jù)被追訴人所處的層級、規(guī)模及專業(yè)程度來分析，假定被追訴人在商業(yè)鏈條中所處的層級較高、規(guī)模較大，則其對所銷售商品的相關(guān)信息了解程度也會較高，辨析其是否構(gòu)成侵權(quán)的能力也會更強。

其五，通過客戶反饋是否異常等情況進行判斷。根據(jù)一般情形，假定被追訴人之前曾因銷售涉案產(chǎn)品而遭到侵權(quán)或起訴的，則其理應(yīng)對涉案商品的注意程度更高。

二、關(guān)于貨物的價格

商家賣高仿，有兩種方式，以假賣假和以假賣真，兩者的不同點在于出售的價格。商家在以假賣假中，商品的價格是遠低于正品的價格，一個正品的LV包包需要幾萬元，高仿的僅需幾百或者幾千，消費者也心知這貨是假的。但在以假賣真中，商家就比較沒良心了，一個成本幾百的高仿香奈兒皮包，卻以幾萬的正品價出售。

在假冒注冊商標案件中，關(guān)于貨物價格的爭議，也多集中在以假賣假中，很多當事人說自己出售的高仿品僅是幾十、幾百，但辦案人員卻要用正品的價格來計算。最后到頭來，整個經(jīng)營數(shù)額達到了幾百萬，上千萬，由此紛紛大吐苦水，大喊不合理。

其實，在假冒注冊商標的案件中，非法經(jīng)營的數(shù)額由兩部分組成的，一部分是銷售金額，即哪些已銷售貨物的價格，它是銷售商品后所得及應(yīng)得的全部違法收入，是沒有扣除成本、稅收的營業(yè)所得。另部分是未銷售貨物的價值，包括倉儲、運輸、郵寄、隱匿的貨物價值。

對于已銷售的貨物的價值很好說，直接按實際銷售價格來計算，這不沒什么可爭議的，但對于尚未銷售貨物的價值該如何計算呢？根據(jù)司法解釋，適用的標準有順位，首先是按商品的標價或已銷售貨物的平均價來計算，爾后，才按被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價來計算。

也就是說，僅當無法查明標價與銷售平均價時，才能以正品的市場中間價來算。那問題就來了，查明標價與銷售平均價難嗎？為什么會有這么多案件是以正品市場價來作為標準呢？

有兩方面的原因。一方面，很多當事人知道自己生成、出售的是假貨，為了隱匿銷售貨物罪證，通常貨標分離，選擇的交易地點較為隱蔽，并且還往往不開發(fā)票，不設(shè)賬本，不做出貨單，所以最終導(dǎo)致無相關(guān)證據(jù)能夠證實銷售記錄，在工廠及倉庫內(nèi)的貨物中也沒有標價。

當事人為了降低非法經(jīng)營數(shù)額，以達到降低刑罰之目的或達不到入罪的數(shù)額門檻，又會將這些重要的書證隱匿，從而導(dǎo)致辦案人員在案發(fā)現(xiàn)場無法搜查扣押。

另一方面，這些當事人考慮既然辦案人員沒收集到證據(jù)，也就不能證實其之前有銷售貨物的行為，自然就不能將已銷售的貨物價格計算在非法經(jīng)營數(shù)額中，辦案人員也就只能計算未銷售的那部分貨物的金額，這應(yīng)當是對自己有利的認定。假如坦白銷售貨物的數(shù)量與金額，無疑是在自己頭上多加一筆不菲的非法經(jīng)營數(shù)額。所以被抓后，一開始都不愿意說。

同時，當事人也考慮到銷售單、出庫單、賬本等通常會記載下游買家的姓名、地址等聯(lián)系方式，也有可能會記載到一些尚未被抓歸案的同案人的信息。這些信息會牽涉到其他案外人的利益，也會涉及到下游銷售假冒注冊商標的商品的商家，因此害怕主動供述會“損人不利己”？

依這樣看，當事人是作繭自縛、自作自受，活該以正品價來計算。但假定要站在辯方的立場，這個局又該怎么破呢？

一方面，我們可以事后提交買賣合同、賬本、出貨單、發(fā)票、銷售單、貨運記錄、買賣雙方之間的聊天記錄、轉(zhuǎn)賬記錄等書證。另一方面，我們也需要綜合證人證言、被追訴人之間的聊天記錄來佐證。

為了證實這些書證的真實性，我們可以申請筆跡鑒定與痕跡鑒定，以證實上述證據(jù)系形成與案發(fā)前，由當事人親自書寫，而非家屬事后偽造。

此外，由于這些證據(jù)系當事人為自己服務(wù)，而非對外展示的，很有可能是被追訴人手寫的，為了記賬及對賬方便，也多會采用縮寫、行話等予以記錄，表達形式不規(guī)范，單據(jù)的內(nèi)容很有可能是不完整、不全面的，由此導(dǎo)致外人是很難看懂，在理解上出現(xiàn)偏差。

此時，我們需要對單據(jù)上的內(nèi)容進行說明，利用案件的其他證據(jù)，比如被追訴人的口供、同案人的供述或證人證言等，對上述單據(jù)所記載的價格進行佐證。

三、關(guān)于真假混銷

真假混銷在線下實體店會比較多，商家既購買了一批正品，又買了一批高仿假品，假中帶真，真中帶假，反正都以正品來出售了。但基于涉案商品中是含有正品的，故我們在計算非法經(jīng)營數(shù)額上又必須將這些正品的銷售金額予以剔除。

可當事人僅憑口說是不可能被辦案人員采信的，作為辯方該通過哪些證據(jù)證實真假混銷呢？

一方面，我們可以通過核實正品的進貨記錄。對于正品的數(shù)量，可以通過當事人與正品供應(yīng)商簽訂的買賣合同，供應(yīng)商的發(fā)貨記錄，當事人的貨款支付明細等來綜合認定。然后，計算這些正品的銷售金額。

另一方面，由于當事人生產(chǎn)假冒注冊商標的商品時，系向從他人手中購買一批商標標識、包裝盒或其他能夠裝潢商品的小掛件，并進行組裝。因此，我們可以通過商標標識為切入點，對上游出售商標標識生產(chǎn)商的發(fā)貨記錄，及雙方之間的聊天記錄等證據(jù)來查實當事人可能假冒注冊商標商品的數(shù)量。

四、關(guān)于刷單

說到刷單，主要是指那些做電商的當事人。行業(yè)稱“十店九刷”，刷單是找死，不刷是等死。為了獲取流量，提升排名，增加知名度，“刷單炒信”已是行業(yè)化，甚至出現(xiàn)了專業(yè)的刷單平臺。

按照常理，既然刷單是虛假的交易，那么因刷單而產(chǎn)生的銷售數(shù)額應(yīng)當排除，但經(jīng)常見有被告人在法庭上辯解自己有刷單，但最終被法庭采納的卻少之又少，為什么呢？

因為他們都僅是口頭提出，辯解一帶而過，沒有提交一些實證性的證據(jù)去予以證實。進一步地說，如今“刷單炒信”可謂已經(jīng)進入了產(chǎn)業(yè)化的專業(yè)模式，寄空包、創(chuàng)設(shè)虛假交易記錄的方式能夠巧妙地逃避了平臺的檢測，但亦會為準確計算刷單金額造成較大的困難。

因為網(wǎng)絡(luò)銷售電子數(shù)據(jù)、賬戶來往記錄、送貨單、郵寄記錄極具仿真性，這就需要我們另辟蹊徑，尋找其他更有力的證據(jù)，進而綜合證明。

首先，因為包裝涉案商品往往是需要貼牌加工、張貼商標標識、安裝裝飾掛件的。由于當事人通常貨標分離，標識、配件、飾品及包裝盒通過其他渠道購買，故我們可以通過統(tǒng)計當事人采購商標標識及飾價包裝，進而推算涉案貨物的數(shù)量。此外，也可以通過進貨款支付總價除以進貨物品的單價，基本就可以計算出來貨物的數(shù)量，再減去存貨，大約就能得出銷售的貨物總量。

其次，在書證方面，賬本極具證明力，賬本中所記載的出貨記錄、貨物單價能夠很好地表達出涉案貨物的銷售金額。在物證與電子數(shù)據(jù)方面，當事人刷單時使用的手機，刷單平臺的遠程數(shù)據(jù)，以及當事人與刷單人員的聊天記錄等，均是證明力較高的客觀性證據(jù)。另外，在貨款墊付與刷單報酬方面，我們也可以提交微信、支付寶或網(wǎng)銀支付記錄，以證實被追訴人確實是有聘請相關(guān)人員刷單。

最后，通過郵寄記錄來查證刷單的數(shù)量，需要區(qū)分當事人在刷單中是否有發(fā)空包。假定當事人找人刷單后沒有將貨物郵寄的，那么通過郵寄記錄可查明其實際的銷售貨物數(shù)量。假定當事人事后有發(fā)空包的，則需要核實其是否采用不同快遞公司攬件。據(jù)筆者了解，一些快遞公司，郵寄安全快捷，其收費亦較高，很多當事人出于經(jīng)濟節(jié)約的考慮，在郵寄涉案貨物時會讓這些快捷且保障的快遞公司攬件，而在刷單寄空包時，則讓其他快遞公司承攬。

五、關(guān)于價格鑒定

要是與當事人談及價格鑒定，其多半會說，這玩意技術(shù)性太強了，理解不了，但在假冒注冊商標案件中，對價格鑒定提出質(zhì)疑多半都是以下四點，簡單且直接。

一問誰是合格的鑒定機構(gòu)。商標權(quán)利人或者其代理人是鑒定機構(gòu)嗎？其所作出的同類商品的價格說明是鑒定意見嗎？有法律效力嗎？

非也！商標權(quán)利人并沒有鑒定的主體資格與鑒定能力，其所作出的說明通常僅有一個概括性的結(jié)論，而沒有論證、分析的過程，在證據(jù)法上，僅是一份被害人陳述，僅能作為認定價格的一種參考，而不能直接作為認定價格的依據(jù)。

根據(jù)法律規(guī)定，只有國務(wù)院與各級人民政府價格部門設(shè)立的價格認證中心才是法定的價格機構(gòu)，其他機構(gòu)、個人對扣押、追繳、沒收物品的估價均沒有法律效力。比如說在假冒煙草的案件，煙草專賣局就只是提供一些材料，交由地區(qū)價格認證中心進行鑒定。

二問按哪個環(huán)節(jié)的市場中間價來算。一件商品從生產(chǎn)到消費，中途流轉(zhuǎn)多個環(huán)節(jié)，出廠價、批發(fā)價、零售價都可以稱為市場中間價，但出廠價與零售價之間的差異是巨大的，所以我們要看清價格鑒定書中是以哪個銷售環(huán)節(jié)的市場中間價為準。涉案貨物處于出廠狀態(tài)，切不可以價格更高的零售價為參考標準。

三問哪個鑒定基準日。市場價格是波動的，有時價格起伏很大，故如何確定參考的基準日，便成了價格鑒定中的重點之一。根據(jù)法律規(guī)定，鑒定基準日一般為涉嫌犯罪作案日（或案發(fā)日）。假定一案中有不同作案日的，則根據(jù)不同作案日分別進行價格鑒定。

四問涉案商品假冒得純粹與否?！凹儭笔侵改欠N完全假冒的商品，不單是商標仿冒，而且商品設(shè)計、材質(zhì)、包裝上也是完全仿冒，即假冒的商品在被侵權(quán)商標廠商的貨架上也能找到一模一樣的商品。另一種“不純”的就是指那種在商品上使用被侵權(quán)商標，但商品的設(shè)計、材質(zhì)又與被侵權(quán)商品并不相同的。

相對而言，處理哪些“純”假冒商品就很簡單。難點是那些“不純”的。對于這一點，可以參考2013年國家發(fā)展改革委價格認證中心頒發(fā)的關(guān)于印發(fā)《涉案侵權(quán)和偽劣商品價格認定規(guī)則》的通知，按照與侵權(quán)商品最接近的被侵權(quán)商品的市場中間價格認定。

另外，對于半成品的，也要根據(jù)生產(chǎn)過程中的實際所處階段，按完工程度比照成品價格來計算。對于廢品廢料，則應(yīng)當予以剔除。