? ? ? ?

一、《民法典》規(guī)定

? ? ? ? 二、新建工司法解釋規(guī)定（2）

? ? ? ? 三、最高院各審判庭權(quán)威觀點(diǎn)（6）

? ? ? ? 四、地方各級法院司法觀點(diǎn)（66）

? ? ? ? ? ? ? ? ?

? ? ? ? 一、《民法典》規(guī)定

? ? ? ? 禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。

? ? ? ? 禁止分包單位將其承包的工程再分包。

? ? ? ?

? ? ? ? 二、新建工司法解釋規(guī)定（2）

? ? ? ? 01、建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認(rèn)定無效：

? ? ? ? （一）承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；

? ? ? ? （二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

? ? ? ?

? ? ? ? 02、缺乏資質(zhì)的單位或者個人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程施工合同，發(fā)包人請求出借方與借用方對建設(shè)工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

? ? ? ? 三、最高院各審判庭權(quán)威觀點(diǎn)（6）

? ? ? ? 03、借用資質(zhì)的實際施工人與發(fā)包人形成事實上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系且工程經(jīng)驗收合格的，可以請求發(fā)包人參照合同約定折價補(bǔ)償。

? ? ? ? 法律問題：

? ? ? ? 借用資質(zhì)的實際施工人是否有權(quán)請求發(fā)包人對其施工工程折價補(bǔ)償？

? ? ? ? 法官會議意見：

? ? ? ? 沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同，在發(fā)包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道系借用資質(zhì)的實際施工人進(jìn)行施工的情況下，發(fā)包人與借用資質(zhì)的實際施工人之間形成事實上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系。該建設(shè)工程施工合同因違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定而無效?！吨腥A人民共和國民法典》第七百九十三條第一款規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補(bǔ)償承包人?！币虼?，在借用資質(zhì)的實際施工人與發(fā)包人之間形成事實上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系且建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的情況下，借用資質(zhì)的實際施工人有權(quán)請求發(fā)包人參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補(bǔ)償。

? ? ? ? 觀點(diǎn)來源：最高人民法院民一庭2021年第20次專業(yè)法官會議紀(jì)要

? ? ? ?

? ? ? ? 04、合同無效，有資質(zhì)的承包人請求實際施工人按照合同約定支付管理費(fèi)的，不予支持。

? ? ? ? 法律問題：

? ? ? ? 合同無效，承包人請求實際施工人按照合同約定支付管理費(fèi)的，是否應(yīng)予支持？

? ? ? ? 法官會議意見：

? ? ? ? 轉(zhuǎn)包合同、違法分包合同及借用資質(zhì)合同均違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，屬于無效合同。前述合同關(guān)于實際施工人向承包人或者出借資質(zhì)的企業(yè)支付管理費(fèi)的約定，應(yīng)為無效。實踐中，有的承包人、出借資質(zhì)的企業(yè)會派出財務(wù)人員等個別工作人員從發(fā)包人處收取工程款，并向?qū)嶋H施工人支付工程款，但不實際參與工程施工，既不投入資金，也不承擔(dān)風(fēng)險。實際施工人自行組織施工，自負(fù)盈虧，自擔(dān)風(fēng)險。承包人、出借資質(zhì)的企業(yè)只收取一定比例的管理費(fèi)。該管理費(fèi)實質(zhì)上并非承包人、出借資質(zhì)的企業(yè)對建設(shè)工程施工進(jìn)行管理的對價，而是一種通過轉(zhuǎn)包、違法分包和出借資質(zhì)違法套取利益的行為。此類管理費(fèi)屬于違法收益，不受司法保護(hù)。因此，合同無效，承包人或者出借資質(zhì)的建筑企業(yè)請求實際施工人按照合同約定支付管理費(fèi)的，不予支持。

? ? ? ? 觀點(diǎn)來源：最高人民法院民一庭2021年第21次專業(yè)法官會議紀(jì)要

? ? ? ?

? ? ? ? 05、掛靠施工情形下，發(fā)包人善意是建設(shè)工程施工合同有效的前提條件。

? ? ? ? 觀點(diǎn)解析：

? ? ? ? 掛靠人以被掛靠人名義對外簽訂建設(shè)工程施工合同的效力，應(yīng)根據(jù)發(fā)包人是否善意、在簽訂建設(shè)工程施工合同時是否知道掛靠事實來作出認(rèn)定。如果發(fā)包人不知道掛靠事實，有理由相信真實承包人就是被掛靠人，則應(yīng)優(yōu)先保護(hù)善意相對人的利益，雙方所簽訂的建設(shè)工程施工合同直接約束發(fā)包人和被掛靠人，該合同并不僅因存在掛靠關(guān)系而無效。被掛靠人將所承包工程交由掛靠人施工的行為系轉(zhuǎn)包行為。轉(zhuǎn)包行為違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，屬無效合同。如果發(fā)包人在簽訂合同時知道掛靠事實，發(fā)包人與掛靠人、被掛靠人在簽訂建設(shè)工程施工合同時均知道系掛靠人以被掛靠人的名義與發(fā)包人簽訂合同，則該行為屬于隱藏行為。即三方當(dāng)事人以發(fā)包人與被掛靠人之間的合同隱藏了發(fā)包人與掛靠人之間的合同。其中，發(fā)包人與被掛靠人之間的合同欠缺效果意思，屬于通謀虛偽行為，依照《民法總則》第146條第1款（《民法典》第146條）規(guī)定，該合同無效。發(fā)包人與掛靠人之間的合同屬于掛靠人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與發(fā)包人簽訂的合同，依照《建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）》第1條第（2）項規(guī)定，該合同亦無效。

? ? ? ? 觀點(diǎn)來源：最高人民法院第四巡回法庭編《疑難案件裁判要點(diǎn)與觀點(diǎn)》

? ? ? ?

? ? ? ? 06、《建工司法解釋（一）》第1條規(guī)定，承包人因未取得資質(zhì)、超越資質(zhì)、借用資質(zhì)或者轉(zhuǎn)包、違法分包等與他人簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。司法實踐中，承包人轉(zhuǎn)包、違法分包一般包括哪些情形，有關(guān)工程價款、工程質(zhì)量糾紛該如何處理？

? ? ? ? 答：以轉(zhuǎn)包或者違法分包方式簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。關(guān)于轉(zhuǎn)包違法分包的認(rèn)定，可以參照住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部印發(fā)的《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》（建市規(guī)〔2019〕1號）第7條、第8條以及第11條、第12條規(guī)定的具體情形進(jìn)行認(rèn)定。承包人從發(fā)包人處取得建設(shè)工程后

? ? ? ? 再與他人簽訂的轉(zhuǎn)包合同、違法分包合同無效，但不影響發(fā)包人與承包人之間簽訂的建設(shè)工程施工合同的效力。司法實踐中，要注意區(qū)分合同性質(zhì)，并對合同效力作出相應(yīng)的認(rèn)定。工程轉(zhuǎn)包、違法分包情形下，轉(zhuǎn)承包人、違法分承包人如果與發(fā)包人形成了事實上的施工合同關(guān)系，且建設(shè)工程質(zhì)量合格的，轉(zhuǎn)承包人、違法分承包人可以直接依據(jù)《建工司法解釋（一）》第24條規(guī)定，請求折價補(bǔ)償。判斷是否形成了前述事實上的施工合同關(guān)系，重點(diǎn)是看發(fā)包人是否認(rèn)可實際施工人的地位，具體可以考量發(fā)包人是否直接支付工程進(jìn)度款、是否在工程施工過程中進(jìn)行聯(lián)系或檢查、是否直接進(jìn)行工程價款結(jié)算、是否指定的轉(zhuǎn)（分）承包人等因素。轉(zhuǎn)承包人、違法分承包人就其具體施工范圍內(nèi)的工程價款與發(fā)包人結(jié)算以后，轉(zhuǎn)包人、違法分包人不能再就轉(zhuǎn)承包人、違法分承包人具體施工范圍內(nèi)的工程價款向發(fā)包人主張權(quán)利。存在轉(zhuǎn)包、違法分包情形，發(fā)生工程質(zhì)量爭議的，發(fā)包人可以依據(jù)《建工司法解釋（一）》第15條主張權(quán)利。如果無法認(rèn)定實際施工人與發(fā)包人建立了事實上的施工合同關(guān)系，應(yīng)當(dāng)依據(jù)各方當(dāng)事人各自的合同關(guān)系確定發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人、違法分包人的工程款數(shù)額，以及轉(zhuǎn)包人、違法分包人欠付轉(zhuǎn)承包人、違法分承包人的工程款數(shù)額。發(fā)包人與轉(zhuǎn)包人、違法分包人之間的結(jié)算協(xié)議，轉(zhuǎn)包人、違法分包人與轉(zhuǎn)承包人、違法分承包人之間的結(jié)算協(xié)議均只對協(xié)議當(dāng)事人發(fā)生效力，不能對抗協(xié)議之外的第三人。如果相關(guān)付款義務(wù)主體能夠舉證證明已經(jīng)按照結(jié)算協(xié)議支付了相應(yīng)工程款，則在已付工程款范圍內(nèi)免除付款責(zé)任。

? ? ? ? 觀點(diǎn)來源：《最高人民法院第六巡回法庭裁判規(guī)則》，2022年11月，人民法院出版社。

??

? ? ? ? 07、掛靠施工情形下，如何認(rèn)定相關(guān)合同的效力，實踐中如何解決有關(guān)工程欠款、工程質(zhì)量糾紛？

? ? ? ? 答：在掛靠施工情況下，涉及發(fā)包方與施工方施工合同的外部法律關(guān)系以及被掛靠方與掛靠方借用資質(zhì)的內(nèi)部法律關(guān)系。對于相關(guān)合同效力的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)區(qū)分內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系以及發(fā)包人是否善意來認(rèn)定相關(guān)合同的效力。

? ? ? ? 在掛靠人與被掛靠人之間的內(nèi)部關(guān)系上，掛靠行為屬于借用資質(zhì)行為的，因違反《建筑法》第26條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效行為。

? ? ? ? 在掛靠人、被掛靠人與發(fā)包人外部關(guān)系的認(rèn)定上，應(yīng)當(dāng)根據(jù)發(fā)包人在簽訂建設(shè)工程施工合同時是否知道掛靠事實作出認(rèn)定。如果發(fā)包人不知道掛靠的事實，有合理理由相信履行施工合同義務(wù)的就是被掛靠人，此種情況下被掛靠人以自己的名義與發(fā)包人簽訂施工合同的行為屬于真意保留，被掛靠人的表示行為與真實意思不一致，但發(fā)包人的表示行為與真實意思是一致的。這種情況下，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護(hù)發(fā)包人的利益，該合同屬于可撤銷合同，并不僅因存在掛靠關(guān)系就當(dāng)然無效。被掛靠人將所承包工程交由掛靠人施工的行為屬于轉(zhuǎn)包行為，根據(jù)《建工司法解釋（一）》第1條第2款規(guī)定，該轉(zhuǎn)包合同屬于無效合同。如果發(fā)包人知道掛靠事實，根據(jù)《民法典》第146條規(guī)定，該發(fā)包人與被掛靠人之間的施工合同屬于以虛假的意思表示實施的民事法律行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。

? ? ? ? 發(fā)包人、被掛靠人、掛靠人之間的工程欠款糾紛，除法律和司法解釋另有規(guī)定外，應(yīng)按照合同相對性原則，分別按照各自之間的合同關(guān)系處理。出現(xiàn)工程質(zhì)量問題的，發(fā)包人依據(jù)《建工司法解釋（一）》第7條規(guī)定主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。如果發(fā)包人與掛靠人之間在工程施工中建立了事實上的施工合同關(guān)系，發(fā)包人或掛靠人直接請求對方承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任，人民法院應(yīng)予支持。

? ? ? ? 觀點(diǎn)來源：《最高人民法院第六巡回法庭裁判規(guī)則》，2022年11月，人民法院出版社。

? ? ? ?

? ? ? ? 08、轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)情形下，相關(guān)轉(zhuǎn)包合同、違法分包合同、出借資質(zhì)簽訂的施工合同中約定的管理費(fèi)該如何認(rèn)定和處理？? ? ? ?

? ? ? ? 答：建設(shè)工程施工領(lǐng)域，相關(guān)轉(zhuǎn)包合同、違法分包合同、出借資質(zhì)簽訂的施工合同無效。相關(guān)合同中約定的管理費(fèi)不能理解為轉(zhuǎn)包人、違法分包人或者有資質(zhì)的施工單位轉(zhuǎn)包、違法分包工程或者出借資質(zhì)的對價或好處。如果轉(zhuǎn)包人、違法分包人或者有資質(zhì)的施工單位僅僅給予工程或出借資質(zhì)但沒有實施具體的施工行為或管理行為，對于轉(zhuǎn)包人、違法分包人或者出借資質(zhì)人提出的支付管理費(fèi)的請求，一般不予支持；如果轉(zhuǎn)包人、違法分包人或者出借資質(zhì)人在給予工程或出借資質(zhì)后也實施了一定的施工行為或管理行為，應(yīng)當(dāng)考慮轉(zhuǎn)包人、違法分包人或者出借資質(zhì)人的支出成本、合同各方的過錯程度、實現(xiàn)利益平衡等因素，在各方之間合理分擔(dān)該管理成本損失。

? ? ? ? 觀點(diǎn)來源：《最高人民法院第六巡回法庭裁判規(guī)則》，2022年11月，人民法院出版社。

? ? ? ?

? ? ? ? 四、地方各級人民法院司法觀點(diǎn)（66）

? ? ? ? （一）北京市高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》

? ? ? ? 09、最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條第（二）項規(guī)定的“沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義”承攬建設(shè)工程（即“掛靠”）具體包括哪些情形？

? ? ? ? 答：具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《解釋》規(guī)定的“掛靠”行為：

? ? ? ? （1）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；

? ? ? ? （2）資質(zhì)等級低的建筑施工企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；

? ? ? ? （3）不具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)以具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；

? ? ? ? （4）有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)通過名義上的聯(lián)營、合作、內(nèi)部承包等其他方式變相允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程。

? ? ? ?

? ? ? ? 10、不具有資質(zhì)的掛靠施工人主張欠付工程款的，如何處理？掛靠人又將工程分包、轉(zhuǎn)包給他人施工，施工人主張欠付工程款的，如何處理？

? ? ? ? 答：不具有資質(zhì)的實際施工人（掛靠施工人）掛靠有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)（被掛靠人），并以該企業(yè)的名義簽訂建設(shè)工程施工合同，被掛靠人怠于主張工程款債權(quán)的，掛靠施工人可以以自己名義起訴要求發(fā)包人支付工程款，法院原則上應(yīng)當(dāng)追加被掛靠人為訴訟當(dāng)事人，發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)給付責(zé)任。因履行施工合同產(chǎn)生的債務(wù)，被掛靠人與掛靠施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

? ? ? ? 掛靠人承攬工程后，以被掛靠人名義將工程分包、轉(zhuǎn)包給他人施工，施工人主張欠付工程款的，按照《北京市高級人民法院審理民商事案件若干問題的解答之五》第四十七條規(guī)定處理。

? ? ? ?

? ? ? ? （二）安徽省高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)意見（一）》

? ? ? ? 11、同時符合下列情形的，應(yīng)認(rèn)定為掛靠經(jīng)營，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效：

? ? ? ? （1）實際施工人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級；

? ? ? ? （2）實際施工人以建筑施工企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)、施工隊或者項目部等形式對外開展經(jīng)營活動，但與建筑施工企業(yè)之間沒有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，沒有統(tǒng)一的財務(wù)管理，沒有規(guī)范的人事任免、調(diào)動或聘用手續(xù)；

? ? ? ? （3）實際施工人自籌資金，自行組織施工，建筑施工企業(yè)只收取管理費(fèi)，不參與工程施工、管理，不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量和經(jīng)濟(jì)責(zé)任。

? ? ? ?

? ? ? ? （三）河南省高級人民法院民四庭《關(guān)于實際施工人相關(guān)問題的會議紀(jì)要》

? ? ? ? 12、借用資質(zhì)的實際施工人向出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)主張工程款能否得到支持？

? ? ? ? 答：借用資質(zhì)的實際施工人明知其與出借資質(zhì)的施工企業(yè)是借用資質(zhì)（掛靠）關(guān)系且常簽有掛靠或內(nèi)部承包協(xié)議，雙方之間不存在發(fā)、承包關(guān)系，實際施工人向出借資質(zhì)的施工企業(yè)主張工程款應(yīng)不予支持。但如果因合同約定或?qū)嶋H履行過程中發(fā)包人將工程款支付到出借資質(zhì)的施工企業(yè)賬戶，出借資質(zhì)施工企業(yè)截留工程款不予支付的，實際施工人可向出借資質(zhì)的施工企業(yè)主張被截留部分的工程款。

? ? ? ?

? ? ? ? 13、被掛靠企業(yè)（承包人）是否可以起訴發(fā)包人要求支付工程款？

? ? ? ? 答：無論是被掛靠企業(yè)起訴發(fā)包人還是實際施工人以被掛靠企業(yè)名義起訴發(fā)包人，均符合合同相對性原則，均不違反程序法的規(guī)定。但如果實際施工人不同意被掛靠企業(yè)單獨(dú)起訴發(fā)包人主張工程款，要求參加訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)追加實際施工人為有獨(dú)立請求權(quán)第三人，一體解決糾紛。實際施工人和被掛靠企業(yè)同時參加訴訟的，經(jīng)審理查明涉案工程確由實際施工人施工或?qū)嶋H施工人與發(fā)包人已形成事實上建設(shè)工程施工合同關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)判決發(fā)包人直接向?qū)嶋H施工人支付工程款，不宜再以合同相對性為由判決發(fā)包人向被掛靠企業(yè)支付工程款，以免損害實際施工人合法權(quán)益。

? ? ? ?

? ? ? ? （四）河南省高級人民法院《建設(shè)工程案件審判座談會司法觀點(diǎn)》（2022年9月14日）

? ? ? ? 14、關(guān)于借用資質(zhì)、轉(zhuǎn)包、違法分包的區(qū)分及責(zé)任承擔(dān)問題。

? ? ? ? 與會人員認(rèn)為，實踐中，借用資質(zhì)的實際施工人經(jīng)常以工程轉(zhuǎn)包的面目出現(xiàn)，對兩者的區(qū)分主要是看實際施工人有沒有參與前期的磋商、投標(biāo)和合同訂立。借用資質(zhì)的實際施工人一般都會參與前期工程投標(biāo)、施工合同的磋商和訂立等。而工程轉(zhuǎn)包中的實際施工人一般不參與前期工程投標(biāo)、施工合同的磋商和訂立等，往往是由承包單位承接到工程后將工程的權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)移給實際施工人。

? ? ? ? 《中華人民共和國民法典》第一百七十八條第三款規(guī)定，“連帶責(zé)任，由法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定。”現(xiàn)行法律并未規(guī)定，出借資質(zhì)單位、轉(zhuǎn)包人、違法分包人須對其出借資質(zhì)、轉(zhuǎn)包、違法分包行為承擔(dān)連帶責(zé)任。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四

? ? ? ? ? ? ??

? ? ? ? 十三條的規(guī)定，可以突破合同相對性原則請求發(fā)包人在欠付工程價款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的實際施工人不包括多層轉(zhuǎn)包和多層違法分包關(guān)系中的實際施工人。多層轉(zhuǎn)包和多層違法分包關(guān)系中的實際施工人也不能依據(jù)該司法解釋規(guī)定向與其沒有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、違法分包人主張工程價款。根據(jù)合同相對性原則，實際施工人只能向其上一手轉(zhuǎn)包人、違法分包人主張權(quán)利。

? ? ? ? 實踐中，還會出現(xiàn)實際施工人的債權(quán)人要求出借資質(zhì)單位、轉(zhuǎn)包人、違法分包人承擔(dān)責(zé)任的情形，但實際施工人的債權(quán)人與出借資質(zhì)單位、轉(zhuǎn)包人、違法分包人并無合同關(guān)系。因此，實際施工人的債權(quán)人以出借資質(zhì)單位、轉(zhuǎn)包人、違法分包人存在出借資質(zhì)、轉(zhuǎn)包、違法分包等情形為依據(jù)要求向其承擔(dān)連帶責(zé)任或者補(bǔ)充責(zé)任、共同責(zé)任的，沒有法律依據(jù)。

? ? ? ?

? ? ? ? 15、關(guān)于實際施工人借用資質(zhì)施工中的權(quán)利救濟(jì)問題。

? ? ? ? 與會人員認(rèn)為，沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同，在發(fā)包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道系借用資質(zhì)的實際施工人進(jìn)行施工的情況下，發(fā)包人與借用資質(zhì)的實際施工人之間形成事實上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系，借用資質(zhì)的實際施工人可以請求發(fā)包人參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補(bǔ)償。借用資質(zhì)的實際施工人明知其與出借資質(zhì)的企業(yè)是借用資質(zhì)關(guān)系，此時雙方之間不存在真實的發(fā)承包關(guān)系，實際施工人向出借資質(zhì)的企業(yè)主張工程價款不予支持。但如果合同約定或?qū)嶋H履行過程中發(fā)包人將工程價款支付到出借資質(zhì)的企業(yè)賬戶，出借資質(zhì)的企業(yè)截留工程價款不予支付的，實際施工人可向出借資質(zhì)的企業(yè)主張被截留部分的工程價款。如果出借資質(zhì)的企業(yè)沒有截留工程價款的，不應(yīng)向?qū)嶋H施工人承擔(dān)責(zé)任。

? ? ? ? 如果出借資質(zhì)的企業(yè)起訴發(fā)包人，則符合合同相對性原則，出借資質(zhì)的企業(yè)以自己的名義索要工程價款不需要取得實際施工人的授權(quán)。如果實際施工人不同意出借資質(zhì)的企業(yè)單獨(dú)起訴發(fā)包人主張工程價款，可以要求參加訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)追加實際施工人為有獨(dú)立請求權(quán)的第三人。經(jīng)審理查明涉案工程確由實際施工人完成，且實際施工人與發(fā)包人已形成事實上建設(shè)工程施工合同關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)判決發(fā)包人直接向?qū)嶋H施工人支付工程價款，不宜再以合同相對性為由判決發(fā)包人向出借資質(zhì)的企業(yè)支付工程價款。

? ? ? ?

? ? ? ? （五）河南省高級人民法院民四庭《關(guān)于建設(shè)工程合同糾紛案件疑難問題的解答（2022）》

? ? ? ? 16、工程施工中，借用資質(zhì)的實際施工人經(jīng)常以工程轉(zhuǎn)包的面目出現(xiàn)，與違法轉(zhuǎn)包、分包的實際施工人如何區(qū)分界定？

? ? ? ? 答：實踐中，對兩者的區(qū)分主要是看實際施工人有沒有參與前期的磋商、投標(biāo)和合同訂立。借用資質(zhì)的實際施工人一般都會參與前期的磋商、投標(biāo)和施工合同訂立等，而工程轉(zhuǎn)包中的實際施工人一般不參與前期的磋商、投標(biāo)和施工合同訂立等，往往是由承包單位承接到工程后將工程的權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)移給實際施工人。

? ? ? ?

? ? ? ? 17、在實際施工人未出現(xiàn)的情況下，出借資質(zhì)的企業(yè)能否以自己的名義索要工程款，是否需要實際施工人的授權(quán)？

? ? ? ? 答：出借資質(zhì)的企業(yè)起訴發(fā)包人符合合同相對性原則，出借資質(zhì)的企業(yè)以自己的名義索要工程款不需要取得實際施工人的授權(quán)。如果實際施工人不同意出借資質(zhì)的企業(yè)單獨(dú)起訴發(fā)包人主張工程款，可以要求參加訴訟主張權(quán)利。人民法院也應(yīng)當(dāng)追加實際施工人為有獨(dú)立請求權(quán)第三人。經(jīng)審理查明涉案工程確由實際施工人完成，實際施工人與發(fā)包人已形成事實上建設(shè)工程施工合同關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)判決發(fā)包人直接向?qū)嶋H施工人支付工程款，不宜再以合同相對性為由判決發(fā)包人向出借資質(zhì)的企業(yè)支付工程款。

? ? ? ?

? ? ? ? 18、出借資質(zhì)的企業(yè)沒有截留工程款，應(yīng)否向借用資質(zhì)的實際施工人承擔(dān)責(zé)任？

? ? ? ? 答：借用資質(zhì)的實際施工人明知其與出借資質(zhì)的企業(yè)是借用資質(zhì)關(guān)系，此時雙方之間不存在真實的發(fā)承包關(guān)系。因此，實際施工人向出借資質(zhì)的企業(yè)主張工程款的，不予支持。但如果因合同約定或?qū)嶋H履行過程中發(fā)包人將工程款支付到出借資質(zhì)的企業(yè)賬戶，出借資質(zhì)的企業(yè)截留工程款不予支付的，實際施工人

? ? ? ?

? ? ? ? 可向出借資質(zhì)的企業(yè)主張被截留部分的工程款。如果出借資質(zhì)的企業(yè)沒有截留工程款的，無需向?qū)嶋H施工人承擔(dān)責(zé)任。

? ? ? ?

? ? ? ? 19、借用資質(zhì)的情況下，實際施工人的起訴是否受出借資質(zhì)的企業(yè)與發(fā)包人簽訂的施工合同中關(guān)于仲裁條款的約束？

? ? ? ? 答：借用資質(zhì)的實際施工人是以出借資質(zhì)的企業(yè)的名義參與投標(biāo)或者以出借資質(zhì)的企業(yè)的名義與發(fā)包人簽訂施工合同的，借用資質(zhì)的實際施工人主張工程款的基礎(chǔ)法律關(guān)系是發(fā)包人和出借資質(zhì)的企業(yè)之間簽訂的施工合同，故實際施工人在爭議發(fā)生前就知道或者應(yīng)當(dāng)知道仲裁條款的存在，其起訴應(yīng)受出借資質(zhì)的企業(yè)與發(fā)包人施工合同中仲裁條款的約束。

? ? ? ?

? ? ? ? （六）河南省高級人民法院民二庭《關(guān)于審理建設(shè)工程領(lǐng)域買賣、租賃合同糾紛案件若干疑難問題解答（2022年）》

? ? ? ? 20、能否僅以行為人與建筑企業(yè)存在掛靠關(guān)系為由，直接依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）第五十四條關(guān)于確定共同訴訟當(dāng)事人的規(guī)定，判決建筑企業(yè)對行為人簽訂的買賣、租賃合同承擔(dān)連帶責(zé)任？

? ? ? ? 答：不能。

? ? ? ? 《民訴法解釋》第五十四條規(guī)定：“以掛靠形式從事民事活動，當(dāng)事人請求由掛靠人和被掛靠人依法承擔(dān)民事責(zé)任的，該掛靠人和被掛靠人為共同訴訟人。”該條系掛靠關(guān)系中如何確定共同訴訟當(dāng)事人的程序性規(guī)定，并非判斷掛靠關(guān)系當(dāng)事人之間如何承擔(dān)民事責(zé)任的實體法律規(guī)定?！睹穹ǖ洹返谖灏僖皇藯l第二款規(guī)定，連帶責(zé)任或連帶債務(wù)，由法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定。相對人以行為人與建筑企業(yè)存在借用資質(zhì)（掛靠）關(guān)系為由，要求行為人和建筑企業(yè)對貨款、租賃費(fèi)支付承擔(dān)責(zé)任的，應(yīng)依據(jù)相關(guān)實體法律規(guī)定確定責(zé)任承擔(dān)問題，不能僅依據(jù)《民訴法解釋》第五十四條的程序性規(guī)定，認(rèn)定建筑企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)款項支付責(zé)任。

? ? ? ?

? ? ? ? （七）福建省高級人民法院《建設(shè)工程施工合同糾紛疑難問題解答（2022年）》

? ? ? ? 21、如何認(rèn)定掛靠？

? ? ? ? 住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》（2019年1月1日實施）第九條規(guī)定：“本辦法所稱掛靠，是指單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的行為。前款所稱承攬工程，包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)，從事施工等活動?！钡谑畻l規(guī)定：“存在下列情形之一，屬于掛靠：

? ? ? ? （1）沒有資質(zhì)單位或個人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的；

? ? ? ? （2）有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括等級低的借用等級高的，等級高的借用等級低的，相同資質(zhì)等級相互借用的；

? ? ? ? （3）本辦法第八條第一款第（三）至（九）項規(guī)定的情形，有證據(jù)證明屬于掛靠的。”

? ? ? ? 實務(wù)中，掛靠法律關(guān)系的認(rèn)定應(yīng)重點(diǎn)審查：投標(biāo)保證金的繳納主體和資金來源；實際施工人是否以承包人的委托代理人身份簽訂合同；實際施工人是否與發(fā)包人就合同事宜直接磋商；實際施工人是否全程參與投標(biāo)、保證金的支付、合同的訂立、實際施工等；是否以勞務(wù)分包形式來掩蓋掛靠行為等，以此來確定法律關(guān)系的性質(zhì)是否為掛靠。

? ? ? ? 以下情況一般認(rèn)定為掛靠：

? ? ? ? （1）假借內(nèi)部承包名義，但沒有人員聘用合同、沒有繳納社保、沒有工資發(fā)放記錄，辦公場所是各自獨(dú)立的。

? ? ? ? （2）掛靠協(xié)議簽訂后，掛靠人再以被掛靠人的名義與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同的；在沒有掛靠協(xié)議的情況下，掛靠人以被掛靠人代理人的身份簽訂合同的。

? ? ? ? （3）工程款直接流向掛靠人，被掛靠人僅收取管理費(fèi)，無實質(zhì)參與工程管理，各自財務(wù)獨(dú)立的。

? ? ? ? （4）從履行合同看，現(xiàn)場管理人員由掛靠人聘請、發(fā)放工資，掛靠人實際出資，以自己的名義或以被掛靠人的名義對外聘用人員、購買機(jī)械、材料或租賃設(shè)備的。

? ? ? ?

? ? ? ? 22、在掛靠情況下，如何認(rèn)定承包人與發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程施工合同效力？

? ? ? ? 實踐中，對于掛靠人與被掛靠人簽訂的掛靠協(xié)議無效并無爭議，但是對于承包人與發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程施工合同的效力認(rèn)定存在爭議。實際施工人以被掛靠人的名義與發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程施工合同，在發(fā)包人明知掛靠的情況下，發(fā)包人與承包人簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。

? ? ? ? 發(fā)包人對借用資質(zhì)的事實不知情，即使在施工過程中發(fā)現(xiàn)掛靠的，亦應(yīng)當(dāng)認(rèn)定建設(shè)工程施工合同有效。

? ? ? ?

? ? ? ? 23、在掛靠情況下，如何認(rèn)定合同的相對人？

? ? ? ? 在發(fā)包人明知掛靠的情況下，發(fā)包人與掛靠人之間形成事實上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系。建設(shè)工程經(jīng)驗收合格，實際施工人有權(quán)請求發(fā)包人參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補(bǔ)償。

? ? ? ? 承包人對合同無效后果應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

? ? ? ? 實際施工人未完成施工任務(wù)，承包人繼續(xù)履行合同，完成施工任務(wù)后，有權(quán)與發(fā)包人進(jìn)行結(jié)算，并主張相應(yīng)的建設(shè)工程價款。

? ? ? ? 發(fā)包人對掛靠的事實不知情，發(fā)包人與被掛靠人簽訂的建設(shè)工程施工合同有效。根據(jù)合同相對性原則和信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則，實際施工人無權(quán)向發(fā)包人主張權(quán)利，但實際施工人可以基于合同相對性原則向被掛靠人主張權(quán)利。

? ? ? ?

? ? ? ? 24、在掛靠情況下，如何認(rèn)定發(fā)包人明知？

? ? ? ? 對“發(fā)包人明知”可以從以下方面認(rèn)定：

? ? ? ? （1）掛靠人直接向發(fā)包人支付投標(biāo)保證金，或者二者存在出借款項、保證金支付、工程款支付等其他直接款項往來；

? ? ? ? （2）發(fā)包人在工程項目招標(biāo)、合同簽訂、履行等過程中對掛靠人是實際履行主體情況知情；

? ? ? ? （3）掛靠人與發(fā)包人就合同事宜直接進(jìn)行磋商，或者發(fā)包人知悉掛靠人與被掛靠人之間掛靠事實。

? ? ? ?

? ? ? ? 25、如何認(rèn)定以分公司名義掛靠？

? ? ? ? 實踐中，施工企業(yè)與掛靠人約定，專門設(shè)立施工企業(yè)的分公司，交由掛靠人負(fù)責(zé)經(jīng)營，并由該掛靠人對外通過某分公司以施工企業(yè)的名義承攬工程項目。這種情形與掛靠人直接與施工企業(yè)簽訂掛靠協(xié)議，而后在具體的項目中，通過項目部這一載體實施具體的掛靠經(jīng)營活動無異。只不過采取了設(shè)立分公司這一更為隱蔽的形式。同樣屬于“沒有資質(zhì)的單位或個人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的”掛靠情形。認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)參照本答疑第3條。該分公司和施工企業(yè)之間因掛靠而引起的糾紛實際仍是掛靠人與施工企業(yè)之間的糾紛，屬于人民法院受理案件的范圍。

? ? ? ? 26、在發(fā)包人明知掛靠情況下，掛靠人是否享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)？

? ? ? ? 依據(jù)《中華人民共和國民法典》第八百零七條以及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第三十五條的規(guī)定，只有與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人才享有建設(shè)工程價款的優(yōu)先受償權(quán)。盡管在發(fā)包人明知掛靠情況下，掛靠人與發(fā)包人形成事實上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系，但掛靠人仍不屬于“與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人”,不享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

? ? ? ?

? ? ? ? （八）福建省高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件疑難問題的解答》

? ? ? ? 27、被掛靠單位（出借名義的建筑施工企業(yè)）是否應(yīng)對掛靠人在施工過程中的轉(zhuǎn)包、購買施工材料等行為承擔(dān)責(zé)任？

? ? ? ? 答：掛靠人以自己的名義將工程轉(zhuǎn)包或者與材料設(shè)備供應(yīng)商簽訂購銷合同，實際施工人或者材料設(shè)備供應(yīng)商起訴要求被掛靠單位承擔(dān)合同責(zé)任的，不予支持;掛靠人以被掛靠單位的名義將工程轉(zhuǎn)包或者與材料設(shè)備供應(yīng)商簽訂購銷合同的，一般應(yīng)由被掛靠單位承擔(dān)合同責(zé)任，但實際施工人或者材料設(shè)備供應(yīng)商簽訂合同時明知掛靠的事實，并起訴要求掛靠人承擔(dān)合同責(zé)任的，由掛靠人承擔(dān)責(zé)任。

? ? ? ?

? ? ? ? 28、發(fā)包人與無相應(yīng)施工資質(zhì)的承包人簽訂建設(shè)工程施工合同，承包人依合同取得的工程價款超過其

? ? ? ?

? ? ? ? 實際施工成本的，超過部分是否應(yīng)予收繳？承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包、出借資質(zhì)而依合同約定取得的“掛靠費(fèi)”、“管理費(fèi)”等是否應(yīng)當(dāng)收繳？

? ? ? ? 答：承包人無相應(yīng)施工資質(zhì)，所簽訂的建設(shè)工程施工合同雖然無效，但最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效;但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持?！耙虼?，對承包人依合同取得的工程價款不應(yīng)予以收繳。

? ? ? ? 對承包人因非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程而已經(jīng)取得的利益，或者建筑施工企業(yè)因出借施工資質(zhì)而已經(jīng)取得的利益，例如："掛靠費(fèi)"、“管理費(fèi)”等，人民法院可以根據(jù)我國《民法通則》第一百三十四條的規(guī)定予以收繳，但建設(shè)行政機(jī)關(guān)已經(jīng)對此予以行政處罰的，人民法院不應(yīng)重復(fù)予以制裁。

? ? ? ?

? ? ? ? （九）泉州市中級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件的審判長聯(lián)席會議紀(jì)要》（泉州市中級人民法院法官專業(yè)委員會2021年會議通過）

? ? ? ? 29、掛靠的認(rèn)定、

? ? ? ? 掛靠是指缺乏相應(yīng)資質(zhì)的單位或個人借用有資質(zhì)的建設(shè)施工企業(yè)名義與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為。存在下列情形之一的，屬于掛靠：

? ? ? ? ⑴沒有資質(zhì)的單位或個人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的；

? ? ? ? ⑵有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級低的借用資質(zhì)等級高的，資質(zhì)等級高的借用資質(zhì)等級低的；

? ? ? ? ⑶發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的，但建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外；

? ? ? ? ⑷勞務(wù)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包、專業(yè)承包單位或?qū)I(yè)分包單位的；

? ? ? ? ⑸施工單位在施工現(xiàn)場派駐的項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養(yǎng)老保險關(guān)系的；? ? ? ?

? ? ? ? ⑹實際施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位與建設(shè)單位之間沒有工程款收付關(guān)系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的；

? ? ? ? ⑺合同約定由施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位負(fù)責(zé)采購或租賃的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機(jī)械設(shè)備，由其他單位或個人采購、租賃、或者施工單位不能提供有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的；

? ? ? ? ⑻法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他掛靠情形。

? ? ? ?

? ? ? ? 30、掛靠的實際施工人能否基于合同關(guān)系直接向發(fā)包人主張權(quán)利

? ? ? ? 在掛靠情形下，掛靠人與發(fā)包人之間并不必然直接形成合同關(guān)系。在發(fā)包人與被掛靠人訂立合同時明知且追求或放任掛靠的情況下，發(fā)包人與掛靠人均具有受意思表示約束的意愿，應(yīng)認(rèn)定該合同直接約束掛靠人與發(fā)包人；在發(fā)包人訂立合同時并不明知掛靠事實的情形下，掛靠人以合同當(dāng)事人身份基于合同直接向發(fā)包人主張工程款的，不予支持。

? ? ? ?

? ? ? ? 31、掛靠的實際施工人能否依代位權(quán)訴訟向發(fā)包人主張權(quán)利

? ? ? ? 如掛靠人能夠提供證據(jù)證明被掛靠人怠于向發(fā)包人直接主張合同約定的到期工程款，掛靠人可向發(fā)包人提起代位權(quán)之訴。在掛靠人與被掛靠人約定轉(zhuǎn)付的情況下，如被掛靠人存在未依約轉(zhuǎn)付的情形，應(yīng)認(rèn)定掛靠人就被掛靠人未依約轉(zhuǎn)付部分的工程款存在到期債權(quán)。應(yīng)當(dāng)注意的是，《建設(shè)工程司法解釋》第25條、第26條、《建設(shè)工程司法解釋（二）》第24條及新《建設(shè)工程司法解釋（一）》第43條規(guī)定的“實際施工人”僅指轉(zhuǎn)包和違法分包的承包人，掛靠的實際施工人依據(jù)上述司法解釋規(guī)定直接向與其沒有合同關(guān)系的發(fā)包人主張權(quán)利的，不予支持。

? ? ? ?

? ? ? ? 32、掛靠的實際施工人能否向被掛靠人主張工程款? ? ? ?

? ? ? ? 掛靠人與被掛靠人之間的協(xié)議通常會約定被掛靠人有轉(zhuǎn)付責(zé)任，較少明確約定直接支付責(zé)任。掛靠人與被掛靠人之間的法律關(guān)系應(yīng)依據(jù)其內(nèi)部關(guān)系進(jìn)行處理，合同約定有轉(zhuǎn)付責(zé)任的，若被掛靠人未依約轉(zhuǎn)付的，應(yīng)予支持；若未做約定，原則上不能推定被掛靠人有直接支付責(zé)任。

? ? ? ?

? ? ? ? 33、掛靠人對外為民事法律行為的責(zé)任主體

? ? ? ? 掛靠施工中，掛靠人以自己名義對外為民事行為的，依據(jù)合同相對性原則，由掛靠人自行對外承擔(dān)民事責(zé)任。在掛靠人以被掛靠人名義特別是以被掛靠人項目部名義對外實施民事行為（包括買賣、租賃、借款、轉(zhuǎn)分包等），應(yīng)區(qū)分該民事行為的具體內(nèi)容進(jìn)行處理：

? ? ? ? ⑴若掛靠人從事的是與項目部職能無關(guān)的民事行為，原則上應(yīng)由掛靠人承擔(dān)民事責(zé)任。

? ? ? ? ⑵若掛靠人從事的是與項目部職能有關(guān)的民事行為，如購買材料、租賃設(shè)備、組織勞務(wù)施工，則應(yīng)由掛靠人和被掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任。

? ? ? ? 相對人明知掛靠關(guān)系時，推定其知道與其履行合同的真實交易人是掛靠人而非被掛靠人，可認(rèn)定雙方之間存在直接合同關(guān)系，由掛靠人承擔(dān)合同責(zé)任。

? ? ? ?

? ? ? ? 34、建設(shè)工程質(zhì)量爭議案件的訴訟主體和責(zé)任承擔(dān)

? ? ? ? 掛靠情形下，發(fā)包人請求被掛靠人與掛靠人對建設(shè)工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

? ? ? ?

? ? ? ? 35、在掛靠情況下，若發(fā)包人訂立合同時明知掛靠情況，掛靠人與發(fā)包方的結(jié)算對掛靠人、被掛靠人、發(fā)包方均具有約束力；若發(fā)包人訂立合同時并不明知掛靠，掛靠人與發(fā)包方的結(jié)算對被掛靠人不具有約束力，若掛靠人經(jīng)被掛靠人同意以被掛靠人名義進(jìn)行結(jié)算或構(gòu)成表見代理，其結(jié)算對被掛靠人具有約束力。

? ? ? ?

? ? ? ? （十）湖南省高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》（湘高法【2022】102號）

? ? ? ? 36、掛靠人直接起訴發(fā)包人應(yīng)如何處理？

? ? ? ? 答：借用資質(zhì)的實際施工人起訴發(fā)包人要求支付工程款的，人民法院可在查明事實的基礎(chǔ)上按以下兩種情形處理：

? ? ? ? （1）發(fā)包人明知實際施工人借用資質(zhì)而未提出異議的，根據(jù)《中華人民共和國民法典》第一百四十六條、第四百九十條規(guī)定處理，實際施工人可直接向發(fā)包人主張權(quán)利。人民法院應(yīng)追加被掛靠人為第三人。

? ? ? ? （2）發(fā)包人對借用資質(zhì)不知情的，出借資質(zhì)方怠于向發(fā)包人主張權(quán)利，實際施工人可參照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同的司法解釋（一）》第四十四條規(guī)定行使代位權(quán)。人民法院應(yīng)追加被掛靠人為第三人。

? ? ? ?

? ? ? ? （十一）四川省高級人民法院民一庭《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（川高法民一（2015）3號）

? ? ? ? 37、如何認(rèn)定借用資質(zhì)（掛靠）？

? ? ? ? 答：借用資質(zhì)（掛靠）是指沒有建筑施工資質(zhì)的企業(yè)或個人以其他建筑施工企業(yè)的名義，資質(zhì)等級低的建筑施工企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑施工企業(yè)名義，沒有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)以具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬工程的行為，或者有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)通過名義上的聯(lián)營、合作、內(nèi)部承包等其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的行為。

? ? ? ? 前述所稱承攬工程，包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動。

? ? ? ? 審判實踐中，可以結(jié)合下列情形綜合認(rèn)定是否屬于借用資質(zhì)（掛靠）：

? ? ? ? （1）? ? ?借用資質(zhì)（掛靠）人通常以出借資質(zhì)（被掛靠）人的名義參與招投標(biāo)、與發(fā)包人簽訂建筑施工合同，借用資質(zhì)（掛靠）人與出借資質(zhì)（被掛靠）人之間沒有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，沒有勞動關(guān)系，沒有財務(wù)管理關(guān)系的；

? ? ? ? （2）借用資質(zhì)（掛靠）人在施工現(xiàn)場派駐的項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人以上與出借資質(zhì)（被掛靠）人沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養(yǎng)老保險關(guān)系的：

? ? ? ? （3）借用資質(zhì)（掛靠）人承攬工程經(jīng)營方式表現(xiàn)為自籌資金，自行組織施工，自主經(jīng)營，自負(fù)盈虧。出借資質(zhì)（被掛靠）人只收取管理費(fèi)（包括為確保管理費(fèi)收取為目的的出借賬戶），不參與工程施工、管理，不承擔(dān)工程技術(shù)、質(zhì)量和經(jīng)濟(jì)責(zé)任的：

? ? ? ? （4）出借資質(zhì)（被掛靠）人與發(fā)包人之間沒有實質(zhì)上工程款收付關(guān)系，均是以“委托支付”、“代付”等其他名義進(jìn)行工程款支付，或者僅是過賬轉(zhuǎn)付關(guān)系的：

? ? ? ? （5）施工合同約定由出借資質(zhì)（被掛靠）人負(fù)責(zé)采購主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃施工機(jī)械設(shè)備，實際并非由出借資質(zhì)（被掛靠）人進(jìn)行采購、租賃，或者出借資質(zhì)（被掛靠）人不能提供有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進(jìn)行合理解釋并提供證據(jù)證明的；

? ? ? ? （6）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他借用資質(zhì)（掛靠）情形。

? ? ? ?

? ? ? ? 38、如何確定借用資質(zhì)（掛靠）人主張欠付工程款的訴訟主體及責(zé)任承擔(dān)？

? ? ? ? 發(fā)包人知曉并認(rèn)可實際施工人借用資質(zhì)施工，能夠認(rèn)定發(fā)包人實際與實際施工人建立建設(shè)工程施工合同關(guān)系，實際施工人要求發(fā)包人直接承擔(dān)工程價款支付責(zé)任的，應(yīng)予支持。

? ? ? ?

? ? ? ? （十二）陜西省高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答（2020年）》

? ? ? ? 39、借用資質(zhì)的施工人直接向發(fā)包人主張工程款，如何處理？

? ? ? ? 答：通常情況下，借用資質(zhì)的施工人只有在出借資質(zhì)人怠于履行權(quán)利時，才能提起代位權(quán)訴訟。但發(fā)包人明知借用資質(zhì)事實存在的，借用資質(zhì)的施工人可以直接向發(fā)包人主張權(quán)利。

? ? ? ?

? ? ? ? （十三）重慶市高級人民法院民一庭《關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答（2019年）》

? ? ? ? 40、實際施工人借用建筑施工企業(yè)資質(zhì)與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同的，如何處理？

? ? ? ? 答：實際施工人借用建筑施工企業(yè)資質(zhì)與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同的，實際施工人與建筑施工企業(yè)簽訂的掛靠合同、建筑施工企業(yè)與發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程施工合同均應(yīng)認(rèn)定為無效，各方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)根據(jù)“合同相對性原則”向合同相對方主張權(quán)利，但法律、行政法規(guī)、司法解釋另有規(guī)定的除外。

? ? ? ? 實際施工人借用建筑施工企業(yè)資質(zhì)與發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程施工合同被認(rèn)定為無效，發(fā)包人請求借用資質(zhì)的實際施工人、出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)對因出借資質(zhì)造成的損失承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。但發(fā)包人在簽訂合同時明知實際施工人借用資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)由其對因合同無效造成的損失承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；發(fā)包人在合同簽訂后得知實際施工人借用資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)采取合理措施避免損失擴(kuò)大，否則由其就擴(kuò)大的損失承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

? ? ? ?

? ? ? ? （十四）廣東省高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件疑難問題的解答（2017年）》

? ? ? ? 41、實際施工人主張掛靠人和被掛靠人承擔(dān)欠付工程款連帶責(zé)任的如何處理？

? ? ? ? 答：掛靠人以被掛靠人的名義承接工程后，又將工程進(jìn)行分包或轉(zhuǎn)包，實際施工人主張掛靠人和被掛靠人承擔(dān)欠付工程款連帶責(zé)任的，應(yīng)區(qū)分情形處理：掛靠人以被掛靠人名義對外簽訂分包或轉(zhuǎn)包合同的，掛靠人和被掛靠人承擔(dān)連帶付款責(zé)任；掛靠人以自己名義對外簽訂分包或轉(zhuǎn)包合同的，掛靠人承擔(dān)付款責(zé)任。

? ? ? ?

? ? ? ? 42、掛靠人主張被掛靠人和發(fā)包人承擔(dān)欠付工程款連帶責(zé)任的如何處理？

? ? ? ? 答：因發(fā)包人欠付工程款，掛靠人主張被掛靠人和發(fā)包人承擔(dān)欠付工程款的連帶責(zé)任的，不予支持，但掛靠人和被掛靠人之間的合同明確約定被掛靠人承擔(dān)支付工程款義務(wù)的除外。掛靠人主張被掛靠人支付已收取但尚未轉(zhuǎn)付工程款的，應(yīng)予支持。

? ? ? ?

? ? ? ? （十五）廣東省高級人民法院《2012年民事審判工作會議紀(jì)要（建設(shè)工程部分）》（粵高法〔2012〕240號）

? ? ? ? 43、借用資質(zhì)的實際施工人以自己的名義獨(dú)立向第三人購買建筑材料等商品的，出借資質(zhì)方無需對實際施工人的欠付貨款承擔(dān)民事責(zé)任。

? ? ? ?

? ? ? ? （十六）河北省高級人民法院《建設(shè)工程施工合同案件審理指南》（冀高法〔2023〕30號）（2023年5月10日審判委員會總第十八次會議討論通過）

? ? ? ? 44、掛靠人以自己名義與材料設(shè)備供應(yīng)商簽訂買賣合同，材料設(shè)備供應(yīng)商起訴要求被掛靠單位承擔(dān)合同責(zé)任的，不予支持；掛靠人以被掛靠單位名義簽訂合同，一般應(yīng)由被掛靠單位和掛靠人共同承擔(dān)責(zé)任，但材料設(shè)備供應(yīng)商簽訂合同時明知掛靠的事實，并起訴要求被掛靠人承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院不予支持。

? ? ? ?

? ? ? ? 45、實際施工人與施工企業(yè)之間存在掛靠關(guān)系，行為人私刻施工企業(yè)印章的，施工企業(yè)不能證明合同相對人對私刻印章的情形是明知的，施工企業(yè)應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

? ? ? ?

? ? ? ? （十七）江蘇省高級人民法院《建設(shè)工程施工合同案件審理指南（2010年）》

? ? ? ? 46、沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的建設(shè)工程合同無效。

? ? ? ? 這種行為在實務(wù)中常被稱為“掛靠行為”。其特征為：

? ? ? ? 第一，掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的主體資格但沒有具備其承攬的建設(shè)工程項目所要求的相應(yīng)的資質(zhì)等級。

? ? ? ? 第二，掛靠人向被掛靠企業(yè)交納一定數(shù)額的“管理費(fèi)”，這是掛靠的最重要的特征。

? ? ? ? 第三，被掛靠人對掛靠人和其所承攬的工程不實施任何管理行為。

? ? ? ? 第四，形式上合法，容易逃避建設(shè)行政主管部門和發(fā)包人的審查和監(jiān)督。? ? ? ?

? ? ? ? 實踐中判斷是否是掛靠行為，可以從三個方面考察：

? ? ? ? （1）有無產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，即其資產(chǎn)是否以入股或合并等方式轉(zhuǎn)入現(xiàn)單位；

? ? ? ? （2）有無統(tǒng)一的財務(wù)管理，不能以承包等名義搞變相的獨(dú)立核算；

? ? ? ? （3）有無嚴(yán)格、規(guī)范的人事任免、調(diào)動聘用手續(xù)等。

? ? ? ? 具體說來，有下列情形之一，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程，其簽訂的建設(shè)工程施工合同應(yīng)當(dāng)屬于無合同：

? ? ? ? （1）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

? ? ? ? （2）資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

? ? ? ? （3）不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

? ? ? ? （4）有資質(zhì)的建筑企業(yè)通過其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的情形。

? ? ? ?

? ? ? ? 47、在實際生活中，項目經(jīng)理往往是掛靠建設(shè)工程承包企業(yè)的“個體包工頭”，與施工企業(yè)之間存在掛靠關(guān)系，項目經(jīng)理以施工企業(yè)的名義承接建設(shè)工程，施工企業(yè)則收取一定的管理費(fèi)。但由于項目經(jīng)理對外仍以施工企業(yè)的名義進(jìn)行經(jīng)營，無論是根據(jù)“合同相對性”原理，還是從施工企業(yè)權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一、保證建設(shè)工程質(zhì)量、維護(hù)發(fā)包人等合法權(quán)益或是制裁建設(shè)工程領(lǐng)域違法掛靠經(jīng)營的角度考慮，施工企業(yè)仍應(yīng)對掛靠的實際承包人在工程項目上的行為負(fù)責(zé)，實務(wù)中目前普遍的做法是施工企業(yè)與掛靠的實際承包人對外承擔(dān)連帶責(zé)任。

? ? ? ?

? ? ? ? 48、掛靠關(guān)系產(chǎn)生的內(nèi)部責(zé)任。在掛靠關(guān)系中，實際承包人與施工企業(yè)主體地位平等，因掛靠關(guān)系產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系應(yīng)屬民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。建設(shè)工程領(lǐng)域的掛靠行為屬于借用資質(zhì)、出借資質(zhì)的一種，應(yīng)為違法行為。但不論建設(shè)工程合同是否有效，已經(jīng)履行的建設(shè)工程合同一般不能恢復(fù)原狀，因此掛靠關(guān)系

? ? ? ?

? ? ? ? 中實際承包人與施工企業(yè)之間的債權(quán)債務(wù)應(yīng)當(dāng)參照掛靠協(xié)議處理，施工企業(yè)取得的工程價款應(yīng)歸實際承包人所有，施工企業(yè)為實際承包人支出的費(fèi)用應(yīng)由實際承包人承擔(dān)。至于掛靠管理費(fèi)問題，因?qū)龠`法所得，原則上應(yīng)予收繳。

? ? ? ?

? ? ? ? （十八）江蘇省高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》（蘇高法審委〔2008〕26號）

? ? ? ? 49、有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程（即通常所稱的“掛靠”）：

? ? ? ? （一）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

? ? ? ? （二）資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

? ? ? ? （三）不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

? ? ? ? （四）有資質(zhì)的建筑企業(yè)通過其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的情形。

? ? ? ?

? ? ? ? 50、承包人之間具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為本意見第四條規(guī)定的“掛靠”：

? ? ? ? （一）相互間無資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，即沒有以股份等方式劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)的；

? ? ? ? （二）無統(tǒng)一的財務(wù)管理，各自實行或者變相實行獨(dú)立核算的；

? ? ? ? （三）無符合規(guī)定要求的人事任免、調(diào)動和聘用手續(xù)的；

? ? ? ? （四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

? ? ? ?

? ? ? ? 51、掛靠人以被掛靠人名義訂立建設(shè)工程施工合同，因履行該合同產(chǎn)生的民事責(zé)任，掛靠人與被掛靠人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

? ? ? ?

? ? ? ? （十九）江蘇省高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》（審委會紀(jì)要〔2018〕3號）

? ? ? ? 52、出借資質(zhì)的一方或者轉(zhuǎn)包人要求按照合同約定支付管理費(fèi)的，如何處理？

? ? ? ? 答：出借資質(zhì)的一方或者轉(zhuǎn)包人要求按照合同約定支付管理費(fèi)的，根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋》第4條的規(guī)定，不予支持。

? ? ? ?

? ? ? ? 53、發(fā)包人主張掛靠人與被掛靠人對工程質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任的如何處理？

? ? ? ? 答：掛靠人以被掛靠人名義訂立建設(shè)工程施工合同，發(fā)包人要求掛靠人與被掛靠人就工程質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任的，應(yīng)予支持。

? ? ? ?

? ? ? ? （二十）蘇州中級人民法院民二庭《關(guān)于涉建工程中項目經(jīng)理等對外從事買賣、租賃等民事行為的責(zé)任認(rèn)定》（2009年7月29日）

? ? ? ? 54、對“掛靠施工”的認(rèn)識

? ? ? ? 何謂掛靠施工？指沒有資質(zhì)的實際施工人或資質(zhì)低的施工人（即掛靠人）借用有資或質(zhì)資質(zhì)高的施工企業(yè)（被掛靠人）的名義承攬工程并向其交納管理費(fèi)的行為。表現(xiàn)形式：

? ? ? ? Ⅰ、“內(nèi)部承包型”，根本不具備建設(shè)工程施工能力的個人（俗稱“包工頭”）尋找一個符合項目要求的施工企業(yè)，由施工企業(yè)與發(fā)包人簽訂施工合同，施工企業(yè)任命或聘用個人為其員工，并委以施工負(fù)責(zé)人或項目經(jīng)理職務(wù)，雙方簽訂內(nèi)部承包合同，約定由個人承擔(dān)該工程項目的全部經(jīng)濟(jì)責(zé)任，負(fù)責(zé)組織施工所需的人、財、物及施工管理職責(zé)，施工企業(yè)負(fù)責(zé)處理與業(yè)主、監(jiān)理等單位的對外事務(wù)，個人向施工企業(yè)繳納內(nèi)部承包管理費(fèi)。

? ? ? ? Ⅱ、“借用資質(zhì)型”，低資質(zhì)等級的施工企業(yè)有社會關(guān)系可以承建某工程項目，因此尋找符合建設(shè)項目要求的高資質(zhì)等級的施工企業(yè)，并以高資質(zhì)等級的施工企業(yè)名義參考投標(biāo)中，標(biāo)后與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同，然后直接由低資質(zhì)等級的施工企業(yè)實際施工。

? ? ? ? 法律層面對掛靠施工的態(tài)度：《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》等法律、行政法規(guī)明確禁止建筑施工企業(yè)的掛靠行為。最高人民法院的司法解釋對此也持否定態(tài)度，認(rèn)為掛靠施工合同無效。但掛靠人為了建設(shè)工程而對外簽訂買賣、租賃、借貸、定作等合同（這是我們討論的重點(diǎn)）并不無效。

? ? ? ?

? ? ? ? 55、如果建筑施工企業(yè)與項目經(jīng)理是掛靠施工關(guān)系，則項目經(jīng)理對外從事買賣、租賃、借貸、定作等民商事行為是非職務(wù)行為，由此引發(fā)的糾紛如何確定責(zé)任主體和責(zé)任承擔(dān)？

? ? ? ? 對于掛靠人（即實際施工人，俗稱“包工頭”，在實踐中也有以項目經(jīng)理身分出現(xiàn)）與第三人之間簽訂買賣、租賃、借貸、定作合同的民事責(zé)任，亦與掛靠人在簽訂合同時以誰的名義而有區(qū)別：

? ? ? ? （1）? ? ?掛靠人以被掛靠人或被掛靠人的分支機(jī)構(gòu)（項目部、工程處）的名義對外簽訂合同，掛靠人和被掛靠人的法律責(zé)任。掛靠人一般均以項目部的名義與第三人簽訂合同時，此掛靠人和被掛靠人應(yīng)承擔(dān)何種法律責(zé)任，沒有明確的法律規(guī)定。但對于責(zé)任主體，可以參照最高法院的規(guī)定。最高法院在《關(guān)于適用[中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見]第四十三條規(guī)定，個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人。第五十二條規(guī)定，借用業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行帳號的，出借單位和借用人為共同訴訟人。故掛靠人與被掛靠人可以列為共同被告，由名義經(jīng)營者與實際經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任。由掛靠人和被掛靠人對第三人承擔(dān)連帶責(zé)任已被司法實踐所接受，依據(jù)是《建筑法》第六十六條和最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行意見》第五條和江蘇省高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第二十五條的精神，另外，江蘇省高院《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)審判工作中若干問題的討論紀(jì)要》中明確規(guī)定，無進(jìn)出口權(quán)的法人用有進(jìn)出口權(quán)的法人的進(jìn)出口業(yè)務(wù)章對外簽約的，將應(yīng)兩者列為共同訴訟當(dāng)事人，承擔(dān)連帶責(zé)任；《關(guān)于修改<全省民事審判工作座談會紀(jì)要>的通知》中規(guī)定，掛靠經(jīng)營的機(jī)動車發(fā)生交通事故造成他人損害的，應(yīng)由掛靠人和被掛靠人連帶承擔(dān)賠償責(zé)任。

? ? ? ? （2）? ? ?掛靠人以自己的名義對外簽訂合同，掛靠人和被掛靠人的法律責(zé)任。當(dāng)掛靠人以自己的名義與第三人進(jìn)行交易時，在掛靠人與該第三人之間就形成了合同關(guān)系。按照合同相對性原則，合同在雙方之間發(fā)生效力，而對合同以外的第三人不發(fā)生效力，因此，第三人只能依據(jù)其與掛靠人的合同向掛靠人主張權(quán)利，而不能要求被掛靠人承擔(dān)責(zé)任。掛靠人以自己名義簽訂合同后，掛靠人不能以材料實際用于項目公司而要求被掛靠人承擔(dān)責(zé)任，因為在此情況下，交易的名義主體與實質(zhì)主體是一致的，不存披露委托人的事實，掛靠人應(yīng)對自己的行為負(fù)責(zé)，不應(yīng)當(dāng)溯及基礎(chǔ)的掛靠關(guān)系。只有存在表見代理的情況下，被掛靠人才承擔(dān)任責(zé)，即雖然掛靠人以自己名義對外簽訂合同，但合同相對人有充分理由相信掛靠人是有代理權(quán)的且合同相對人是善意無過失的，則構(gòu)成法律上的表見代理。比如，掛靠人先以被掛靠人的名義對外購買材料用于特定工程，由于交易多次發(fā)生，為簡化交易過程，后掛靠人以自己的名義交易并出具憑證，因債務(wù)未清償，合同相對人起訴，此時，合同相對人有充足理由相信掛靠人是有代理權(quán)的，故掛靠人和被掛靠人應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。法官應(yīng)責(zé)令合同相對人舉證表見代理的事由。

? ? ? ?

? ? ? ? （3）? ? ?第三人只起訴掛靠人或被掛靠人的，根據(jù)掛靠人或被掛靠人的申請，應(yīng)依法追加掛靠人或被掛靠人為共同被告參加訴訟。

? ? ? ?

? ? ? ? 56、如何區(qū)分是上下級行政隸屬關(guān)系還是掛靠施工關(guān)系？

? ? ? ? 答：可根據(jù)下列情形進(jìn)行判斷：

? ? ? ? 一是合同約定的施工企業(yè)與現(xiàn)場實際施工方之間有無產(chǎn)權(quán)關(guān)系；

? ? ? ? 二是合同約定的施工企業(yè)與現(xiàn)場實際施工方之間有無統(tǒng)一的財務(wù)管理；

? ? ? ? 三是合同約定的施工企業(yè)與施工現(xiàn)場的項目經(jīng)理及主要工程管理人員（項目核算負(fù)責(zé)人、技術(shù)員、安全員、質(zhì)量監(jiān)督員）之間有無合法的人事調(diào)動、任免、聘用以及社會保險關(guān)系；

? ? ? ? 四是合同約定的施工企業(yè)與施工現(xiàn)場的工人之間有無合法的建筑勞動用工和社會保險關(guān)系。

? ? ? ? 若有之一，則是上下級關(guān)系；若無，則是掛靠關(guān)系。一般來說，掛靠人不是施工企業(yè)的職工，與施工企業(yè)沒有行政上的隸屬關(guān)系，不享受企業(yè)有關(guān)勞動保險待遇和工資待遇，與施工企業(yè)是平等的主體關(guān)系。

? ? ? ? 需要注意的是，無論是上下級行政隸屬關(guān)系還是掛靠施工關(guān)系，都有可能以內(nèi)部承包合同關(guān)系出現(xiàn)，但這不影響對上下級行政隸屬關(guān)系還是掛靠施工關(guān)系的認(rèn)定。

? ? ? ?

? ? ? ? 57、掛靠人以被掛靠人分支機(jī)構(gòu)的名義擅自對外提供保證擔(dān)保，保證合同的效力及掛靠雙方民事責(zé)任的承擔(dān)。

? ? ? ? 一種意見認(rèn)為保證合同有效，由掛靠人承擔(dān)保證責(zé)任。理由是掛靠人利用被掛靠人分支機(jī)構(gòu)的名義對外保證擔(dān)保已超出了掛靠雙方因承接工程而所為掛靠意思表示的范疇，故掛靠人應(yīng)對自己的行為負(fù)責(zé)。

? ? ? ? 第二種意見認(rèn)為保證合同有效，由掛靠雙方承擔(dān)連帶責(zé)任。依據(jù)是最高法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第43條規(guī)定。

? ? ? ? 第三種意見是保證合同有效，掛靠人承擔(dān)保證責(zé)任，被掛靠人承擔(dān)掛靠人不能清償部分的賠償責(zé)任。因為掛靠人與被掛靠人的掛靠關(guān)系畢竟與企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)是有根本區(qū)別的。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)是非獨(dú)立核算單位，不能對外承擔(dān)民事責(zé)任，它如未經(jīng)法人授權(quán)，擅自作保證則保證合同無效；而掛靠人是獨(dú)立核算的民事主體，在保證合同上為擔(dān)保意思表示的是掛靠人，故將保證人認(rèn)定為掛靠人且合同有效比較適宜。

? ? ? ? 這個問題有待請示上級法院后予以統(tǒng)一。

? ? ? ?

? ? ? ? （二十一）徐州市中級人民法院民四庭《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的若干問題》

? ? ? ? ? ? ??

? ? ? ? 58、掛靠之后掛靠人怎樣主張工程款？

? ? ? ? 不具有施工資質(zhì)的掛靠人掛靠有施工資質(zhì)的建筑施工企業(yè)，并以該企業(yè)的名義簽訂建設(shè)工程施工合同，應(yīng)以被掛靠人名義主張工程款債權(quán)；被掛靠人怠于主張工程款債權(quán)的，掛靠人可以自己名義起訴要求發(fā)包人支付工程款，人民法院一般應(yīng)追加被掛靠人為訴訟當(dāng)事人。

? ? ? ?

? ? ? ? 59、掛靠之后發(fā)生的債務(wù)怎么承擔(dān)？

? ? ? ? 因履行施工合同產(chǎn)生的債務(wù)，掛靠人與被掛靠人應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

? ? ? ?

? ? ? ? 60、掛靠人轉(zhuǎn)包或分包，施工人向誰主張工程款？

? ? ? ? 掛靠人承攬工程后，以自己名義將工程分包、轉(zhuǎn)包給他人施工，施工人應(yīng)向掛靠人主張欠付工程款。

? ? ? ? 掛靠人承攬工程后，以被掛靠人名義將工程分包轉(zhuǎn)包給他人施工，施工人明知掛靠行為的，其名義上的合同相對人為被掛靠人，實質(zhì)上合同相對人為掛靠人，施工人對此存在一定過錯。其主張工程欠款的應(yīng)向掛靠人主張，被掛靠人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。施工人不知掛靠行為的，掛靠人與被掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任。

? ? ? ?

? ? ? ? 61、哪些行為屬于掛靠？

? ? ? ? 下列行為屬于掛靠：

? ? ? ? （1）沒有資質(zhì)的單位或個人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的；

? ? ? ? （2）有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級低的借用資質(zhì)等級高的，資質(zhì)等級高的借用資質(zhì)等級低的，相同資質(zhì)等級相互借用的；

? ? ? ? （3）專業(yè)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的，但建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外；

? ? ? ? （4）勞務(wù)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包、專業(yè)承包單位或?qū)I(yè)分包單位的；

? ? ? ?

? ? ? ? （5）施工單位在施工現(xiàn)場派駐的項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養(yǎng)老保險關(guān)系的；

? ? ? ? （6）實際施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位與建設(shè)單位之間沒有工程款收付關(guān)系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的；

? ? ? ? （7）合同約定由施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位負(fù)責(zé)采購或租賃的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機(jī)械設(shè)備，由其他單位或個人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的；

? ? ? ? （8）法律法規(guī)規(guī)定的其他掛靠行為。

? ? ? ?

? ? ? ? 62、掛靠后質(zhì)量保修責(zé)任誰來承擔(dān)？

? ? ? ? 實際施工人掛靠有資質(zhì)的建筑企業(yè)與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同的，如果建設(shè)工程出現(xiàn)質(zhì)量問題，發(fā)包人根據(jù)《合同法》第二百八十一條、《解釋》第二十五條的規(guī)定主張實際施工人承擔(dān)建設(shè)工程的質(zhì)量保修責(zé)任的，應(yīng)予支持，人民法院一般應(yīng)追加被掛靠企業(yè)為當(dāng)事人參加訴訟。

? ? ? ?

? ? ? ? 63、不具有施工資質(zhì)的掛靠人掛靠有施工資質(zhì)的建筑施工企業(yè)，與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同，發(fā)包人不知掛靠情形的，該施工合同有效；發(fā)包人明知或應(yīng)知掛靠情形的，該施工合同無效。

? ? ? ?

? ? ? ? 64、對名為內(nèi)部承包合同，實為掛靠或轉(zhuǎn)包關(guān)系的，按照實際法律關(guān)系處理。

? ? ? ?

? ? ? ? （二十二）鹽城市中級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》

? ? ? ? 65、掛靠人為履行施工合同而與第三人發(fā)生買賣、租賃、借貸等糾紛，第三人以掛靠人、被掛靠人為被告提起訴訟，要求承擔(dān)責(zé)任的，按下列原則予以處理：

? ? ? ?

? ? ? ? （1）掛靠人明確以自己的名義與第三人交易，根據(jù)合同相對性原則，一般應(yīng)當(dāng)由掛靠人承擔(dān)責(zé)任，但第三人有證據(jù)證明被掛靠人也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的除外；

? ? ? ? （2）掛靠人明確以被掛靠人的名義（如持被掛靠人介紹信或委托書、蓋有被掛靠人章印的合同等）與第三人交易或者第三人有理由相信掛靠人系以被掛靠人名義進(jìn)行交易的，一般應(yīng)當(dāng)由被掛靠人與掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任，但被掛靠人有證據(jù)證明不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的除外；

? ? ? ? （3）掛靠人以被掛靠人的工程項目部、工程負(fù)責(zé)人等名義與第三人交易的，一般應(yīng)當(dāng)由掛靠人與被掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任，但被掛靠人有證據(jù)證明不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的除外。

? ? ? ?

? ? ? ? （二十三）沈陽市中級人民法院《建設(shè)工程施工合同糾紛審判實務(wù)相關(guān)疑難問題解答（2015）》（2015年10月22日經(jīng)沈陽市法院第23次審判委員會討論通過）

? ? ? ? 66、掛靠經(jīng)營的特點(diǎn)及表現(xiàn)形式主要有哪些？

? ? ? ? 答：掛靠經(jīng)營通常具備以下特征，即實際施工人以建筑施工企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)、施工隊或者項目部等形式對外開展經(jīng)營活動，但與建筑施工企業(yè)之間沒有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，沒有統(tǒng)一的財務(wù)管理，沒有規(guī)范的人事任免、調(diào)動或聘用手續(xù)；實際施工人自籌資金，自行組織施工，建筑施工企業(yè)只收取管理費(fèi)，不參與工程施工、管理，不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量和經(jīng)濟(jì)責(zé)任。

? ? ? ? 實踐中常見的掛靠經(jīng)營主要有以下幾種情況：

? ? ? ? （一）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；

? ? ? ? （二）資質(zhì)等級低的建筑施工企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；

? ? ? ? （三）不具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)以具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；

? ? ? ? （四）有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)通過名義上的聯(lián)營、合作、內(nèi)部承包等其他方式變相允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程。

? ? ? ?

? ? ? ? 67、被掛靠單位是否應(yīng)對掛靠人在施工過程中的轉(zhuǎn)包行為承擔(dān)責(zé)任？

? ? ? ? 答：（一）掛靠人以自已的名義將工程轉(zhuǎn)包，實際施工人訂立合同時不知道掛靠事實，后實際施工人起訴要求被掛靠單位承擔(dān)合同責(zé)任的，不予支持；

? ? ? ? （二）掛靠人以被掛靠單位的名義將工程轉(zhuǎn)包，實際施工人以掛靠人和被掛靠人為共同被告起訴的，一般應(yīng)由掛靠人承擔(dān)合同責(zé)任，被掛靠單位承擔(dān)連帶責(zé)任。但實際施工人簽訂合同時明知掛靠的事實，并僅起訴要求掛靠人承擔(dān)合同責(zé)任的，由掛靠人承擔(dān)責(zé)任。

? ? ? ? 理由：

? ? ? ? 一般情況下以合同相對性為原則，但掛靠人以被掛靠人名義將工程轉(zhuǎn)包的，實際施工人在訂立合同時名義上的合同相對人是被掛靠單位，實際上的合同相對人是掛靠單位，掛靠人和被掛靠單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

? ? ? ?

? ? ? ? （二十四）山東省高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》

? ? ? ?

? ? ? ? 68、借用資質(zhì)簽訂建設(shè)工程施工合同后分包、轉(zhuǎn)包工程，與借用資質(zhì)人訂立施工合同的實際施工人能否向出借資質(zhì)人主張工程價款？

? ? ? ? 答：沒有施工資質(zhì)的施工主體借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的建設(shè)工程施工合同無效，借用資質(zhì)人以自己名義將工程分包、轉(zhuǎn)包他人施工，實際施工人原則上僅可以向借用資質(zhì)人主張工程價款。

? ? ? ?

? ? ? ? （二十五）山東省高級人民法院民一庭《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》

? ? ? ? 69、借用資質(zhì)的施工人直接向發(fā)包人主張工程款，如何處理？

? ? ? ? 答：通常情況下，借用資質(zhì)的施工人只有在出借資質(zhì)人怠于履行權(quán)利時，才能提起代位權(quán)訴訟。但發(fā)包人明知借用資質(zhì)事實存在的，借用資質(zhì)的施工人可以直接向發(fā)包人主張權(quán)利。

? ? ? ?

? ? ? ? （二十六）廣西自治區(qū)高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件涉及到實際施工人若干問題的解答（2012年）》

? ? ? ? 70、實際施工人起訴借用、出借建筑施工企業(yè)資質(zhì)的當(dāng)事人，應(yīng)如何列當(dāng)事人？

? ? ? ? 答：實際施工人起訴借用，出借建筑施工企業(yè)資質(zhì)的當(dāng)事人，借用、出借建筑施工企業(yè)資質(zhì)的當(dāng)事人列為共同被告。實際施工人僅起訴借用建筑施工企業(yè)資質(zhì)的當(dāng)事人的，應(yīng)追加出借建筑施工企業(yè)資質(zhì)的當(dāng)事人為共同被告。實際施工人僅起訴出借建筑施工企業(yè)資質(zhì)的當(dāng)事人的，應(yīng)追加借用建筑施工企業(yè)資質(zhì)的當(dāng)事人為共同被告。

? ? ? ?

? ? ? ? （二十七）杭州市中級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程及房屋相關(guān)糾紛案件若干實務(wù)問題的解答（2010年）》

? ? ? ? 71、如何區(qū)分建設(shè)工程施工過程中的掛靠與內(nèi)部承包？

? ? ? ? 答：對于建設(shè)單位內(nèi)部承包合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是工程承包人就其承包的全部或部分工程與其下屬分支機(jī)構(gòu)或職工簽訂的工程承包合同，屬建筑施工企業(yè)的一種內(nèi)部經(jīng)營方式，法律和行政法規(guī)對此并不禁止，該承包人應(yīng)對工程施工過程及質(zhì)量等進(jìn)行管理，對外承擔(dān)施工合同的權(quán)利義務(wù)。當(dāng)事人一方以內(nèi)部承包合同中的承包方無施工資質(zhì)為由主張該內(nèi)部承包合同無效的，不予支持。而掛靠則是指實際施工主體借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程，該實際施工主體與被掛靠企業(yè)間并不存在隸屬或管理關(guān)系，構(gòu)成獨(dú)立主體間的承包合同關(guān)系，如果掛靠單位并無相應(yīng)施工資質(zhì)的，應(yīng)認(rèn)定該承包合同關(guān)系無效。因此，二者區(qū)分主要應(yīng)從合同當(dāng)事人間是否有勞動或隸屬管理關(guān)系，承包工程所需資金、材料、技術(shù)是否由對方當(dāng)事人提供等進(jìn)行判斷。

? ? ? ?

? ? ? ? 72、掛靠人以被掛靠人名義訂立建設(shè)工程施工合同，因履行該合同產(chǎn)生的民事責(zé)任，被掛靠人是否應(yīng)當(dāng)與掛靠人一并承擔(dān)連帶責(zé)任？

? ? ? ?

? ? ? ? 答：掛靠人作為實際施工主體應(yīng)對自己的施工內(nèi)容承擔(dān)相應(yīng)的法律后果，被掛靠人雖未直接參與工程建設(shè)施工，但允許他人以自己名義承攬施工，也應(yīng)負(fù)擔(dān)該施工行為產(chǎn)生的法律后果。因此，當(dāng)該建設(shè)工程施工合同向?qū)Ψ街鲝垝炜咳伺c被掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任的，一般應(yīng)予以支持。

? ? ? ?

? ? ? ? （二十八）金華市中級人民法院《民事審判若干疑難問題討論紀(jì)要（建設(shè)工程部分）》（2009年07月30日）

? ? ? ? 73、丙沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的乙公司名義承包了某房地產(chǎn)公司的某樓盤工程，丙又將該樓盤工程中的單項工程以乙公司名義或者項目部、項目部經(jīng)理名義分包給第三人施工，現(xiàn)第三人就交付工程款起訴丙、乙，丙、乙對欠付的工程款應(yīng)承擔(dān)何種民事責(zé)任？

? ? ? ? 答：實際施工人明知項目經(jīng)理丙是掛靠乙公司借用乙公司資質(zhì)承包該工程的，根據(jù)合同相對性原則，實際施工人只能向項目經(jīng)理丙主張工程款。被掛靠人乙不承擔(dān)責(zé)任。

? ? ? ?

? ? ? ? （二十九）紹興市中級人民法院《關(guān)于審理建筑領(lǐng)域民商事糾紛案件若干問題的紀(jì)要》

? ? ? ? 74、建筑施工企業(yè)與實際施工人簽訂的合同，實為掛靠經(jīng)營合同或者轉(zhuǎn)包、分包合同的，應(yīng)根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》有關(guān)規(guī)定，審查認(rèn)定合同是否有效？

? ? ? ? 答：對有效的合同，建設(shè)單位（發(fā)包人）與建筑施工企業(yè)（承包人）尚未結(jié)算工程款的，實際施工人向建筑施工企業(yè)（承包人）起訴要求結(jié)算并支付工程款的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其雙方合同的約定；沒有約定或者約定不明確的，按照《合同法》第六十一條、第六十二條以及《合同法解釋（二）》第七條規(guī)定的交易習(xí)慣予以認(rèn)定；

? ? ? ? 對無效的合同，雙方就工程款的支付事宜，應(yīng)參照合同約定的方式結(jié)算；沒有約定或者約定不明確的，按照《合同法解釋（二）》第七條規(guī)定的交易習(xí)慣予以認(rèn)定。