作者：楊吳德

出品：高云合同

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保證是擔(dān)保的形式之一，它可以降低償債風(fēng)險、增加主體信用，有效提高債務(wù)履行的安全性和可行性，在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)發(fā)展中不可或缺。《民法典》將物的擔(dān)保置于物權(quán)編，保證作為新增合同類型列入合同編。結(jié)合《九民紀(jì)要》等規(guī)定，新法在保證的范圍、保證方式等方面都發(fā)生了新變化，本文梳理總結(jié)相關(guān)變化并提出合同寫作要點如下：

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一、新法影響

新法（《九民紀(jì)要》《民法典》）對舊法（《擔(dān)保法》《擔(dān)保法司法解釋》《物權(quán)法》）中有關(guān)保證的規(guī)定主要是統(tǒng)一整合，并有所創(chuàng)新。為方便理解，筆者將新舊法關(guān)于擔(dān)保規(guī)定的重大變化歸納如下：

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第一，擔(dān)保范圍尊重雙方約定，最高不超過主債務(wù)范圍。

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《九民紀(jì)要》第55條規(guī)定：

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“【擔(dān)保責(zé)任的范圍】擔(dān)保人承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任范圍不應(yīng)當(dāng)大于主債務(wù)，是擔(dān)保從屬性的必然要求。當(dāng)事人約定的擔(dān)保責(zé)任的范圍大于主債務(wù)的，如針對擔(dān)保責(zé)任約定專門的違約責(zé)任、擔(dān)保責(zé)任的數(shù)額高于主債務(wù)、擔(dān)保責(zé)任約定的利息高于主債務(wù)利息、擔(dān)保責(zé)任的履行期先于主債務(wù)履行期屆滿，等等，均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定大于主債務(wù)部分的約定無效，從而使擔(dān)保責(zé)任縮減至主債務(wù)的范圍?！?/span>

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《民法典》第691條完全承繼《擔(dān)保法》原有規(guī)定不變，但對于擔(dān)保范圍沒有約定或約定不明未予置喙，可視為全部接受《九民紀(jì)要》精神。

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根據(jù)上述規(guī)定，主債務(wù)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用為主債務(wù)范圍，保證人對主債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任的范圍為擔(dān)保范圍，具體由雙方當(dāng)事人自由約定，但不得超過主債務(wù)范圍。

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合同實務(wù)當(dāng)中，約定的擔(dān)保范圍超過主債務(wù)范圍的情形，多見于如何判斷“實現(xiàn)債權(quán)的必需費用”？如債權(quán)人為實現(xiàn)債權(quán)所支付的評估費、訴訟費、仲裁費、差旅費、通訊費及律師費等是否必需，尤其是律師費。

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新法對于上述費用是否應(yīng)當(dāng)包括在擔(dān)保范圍當(dāng)中并無明確規(guī)定，司法實踐當(dāng)中，裁判機(jī)構(gòu)通常會尊重雙方當(dāng)事人的約定。若無明確約定時，各地法院和仲裁機(jī)構(gòu)多以自由裁量權(quán)作出裁判，存在全部支持或不支持的、或者限額支持的情形，裁判尺度不一，較為混亂。

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合同實務(wù)當(dāng)中，擔(dān)保范圍還存在一個問題，即合同約定的擔(dān)保范圍和登記的擔(dān)保范圍不一致時，應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定。

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《九民紀(jì)要》第58條對此作出了明確規(guī)定，即要求法院先行審查該地區(qū)登記系統(tǒng)設(shè)置和登記規(guī)則是否規(guī)范。如不規(guī)范則以合同所約定為準(zhǔn)，如規(guī)范則以登記為準(zhǔn)，靈活處理。具體規(guī)定如下：

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“【擔(dān)保債權(quán)的范圍】以登記作為公示方式的不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保范圍，一般應(yīng)當(dāng)以登記的范圍為準(zhǔn)。但是，我國目前不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)登記，不同地區(qū)的系統(tǒng)設(shè)置及登記規(guī)則并不一致，人民法院在審理案件時應(yīng)當(dāng)充分注意制度設(shè)計上的差別，作出符合實際的判斷：

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一是多數(shù)省區(qū)市的登記系統(tǒng)未設(shè)置“擔(dān)保范圍”欄目，僅有“被擔(dān)保主債權(quán)數(shù)額（最高債權(quán)數(shù)額）”的表述，且只能填寫固定數(shù)字。而當(dāng)事人在合同中又往往約定擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保范圍包括主債權(quán)及其利息、違約金等附屬債權(quán)，致使合同約定的擔(dān)保范圍與登記不一致。顯然，這種不一致是由于該地區(qū)登記系統(tǒng)設(shè)置及登記規(guī)則造成的該地區(qū)的普遍現(xiàn)象。人民法院以合同約定認(rèn)定擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保范圍，是符合實際的妥當(dāng)選擇。

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二是一些省區(qū)市不動產(chǎn)登記系統(tǒng)設(shè)置與登記規(guī)則比較規(guī)范，擔(dān)保物權(quán)登記范圍與合同約定一致在該地區(qū)是常態(tài)或者普遍現(xiàn)象，人民法院在審理案件時，應(yīng)當(dāng)以登記的擔(dān)保范圍為準(zhǔn)?！?/span>

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第二，保證方式約定不明時推定結(jié)果的顛覆性改變。

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《民法典》第686條第2款規(guī)定：

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“當(dāng)事人在保證合同中對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的,按照一般保證承擔(dān)保證責(zé)任。”

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這一規(guī)定與《擔(dān)保法》原有規(guī)定約定不明時按照連帶責(zé)任方式處理的規(guī)定完全相反，是對舊法的顛覆性改變。

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在過去，基于《擔(dān)保法》制定時社會制度、環(huán)境因素的考量，保證責(zé)任約定不明的一律推定按照連帶責(zé)任方式處理，體現(xiàn)了對債權(quán)人的強(qiáng)保護(hù)。這些年來，尤其很好地防范了多年以來廣大中小金融機(jī)構(gòu)普遍存在的金融業(yè)務(wù)不規(guī)范所導(dǎo)致的潛在風(fēng)險。

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然則時代在發(fā)展，法律規(guī)范也應(yīng)適時作出轉(zhuǎn)變。中國法律不可能如此長期遷就漠視保護(hù)自身權(quán)利的債權(quán)人，也即法律不能一直保護(hù)“躺上權(quán)利上睡覺的債權(quán)人”，因此，新法作出了上述顛覆性改變。此舉既是對目前國家優(yōu)化營商環(huán)境需要的回應(yīng)，也是對債權(quán)人、保證債務(wù)人利益在法技術(shù)層面的平衡。

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可以預(yù)見的是，在新法頒布后，全國大量的金融機(jī)構(gòu)、資產(chǎn)管理公司等高頻使用保證合同尤其是需要苛以連帶責(zé)任保證的當(dāng)事人，都需要全面審核修訂相應(yīng)的保證合同版本，確保保證責(zé)任形式表述明確且無歧義。此等新變化對于促進(jìn)金融機(jī)構(gòu)進(jìn)一步提高風(fēng)險意識、規(guī)范經(jīng)營，有著積極意義。

注：本文節(jié)選自《民法典時代合同實務(wù)指南》書中，節(jié)選文段僅供參考，以出版書為準(zhǔn)。

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高云（本名汪宏杰），合同六法創(chuàng)始人，《民法典時代合同實務(wù)指南》主編。中國法學(xué)會法律文書研究會理事、中山大學(xué)法學(xué)院客座教授，廣州仲裁委員會仲裁員。1993年開啟法律從業(yè)生涯，主要從事企業(yè)投融資，并購重組和不良資產(chǎn)等業(yè)務(wù)，歷任多家律所主任，上市公司法務(wù)總監(jiān)，合規(guī)官等職務(wù)，先后出版《思維的筆跡》《公司法實務(wù)指南》等13本法律實務(wù)暢銷作品。