作者：何國銘律師 （專注于商標(biāo)犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護(hù)）

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關(guān)鍵詞：假冒注冊商標(biāo)罪 同一商標(biāo) 無罪辯護(hù) 商標(biāo) 專業(yè)律師 知識產(chǎn)權(quán)

如今市場上，冒牌的假貨是愈來愈多，有些高仿品甚至能以假亂真。更奇特的是，有些假貨在質(zhì)量上竟然還優(yōu)于正品?？杉儇浱嗟拇_是不利于市場發(fā)展，更不利于對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，我們是要對冒牌假貨從嚴(yán)打擊，但這并不意味著在采取刑事手段上可以無限延伸，無制止地擴(kuò)大刑法的邊界。對于不滿足假冒注冊商標(biāo)罪構(gòu)成要件的，理應(yīng)作無罪處理，被侵權(quán)人可選擇通過民事或行政途徑來救濟(jì)。

《刑法》對假冒注冊商標(biāo)罪的規(guī)定是“未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的。”在這里，我們可以稍微歸納條文中含有五個關(guān)鍵要點。一是未經(jīng)注冊商標(biāo)人許可，二是同一種商品，三是使用了與注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，四是情節(jié)嚴(yán)重，五是損害權(quán)利人的注冊商標(biāo)專用權(quán)。在上一篇文章中，我們以一起案件為例，對“同一商品”這一定義進(jìn)行剖析。今天我們以“同一商標(biāo)”為視角，繼續(xù)探討假冒注冊商標(biāo)案件中的無罪要點。

既然是以“同一商標(biāo)”為切入點，那么就有必要來談?wù)勥@里的“相同商標(biāo)”該作如何理解？以往，學(xué)界及實務(wù)界對此是有爭論的，總的來說，可以分為兩派。有人持“本義說”，其認(rèn)為應(yīng)該對“相同商標(biāo)”作平義解釋，根據(jù)字面的含義將之嚴(yán)格解釋為與注冊商標(biāo)完全相同的商標(biāo)。假如被追訴人所使用的商標(biāo)與所謂被侵權(quán)人的商標(biāo)稍微有一丁點不同，即不能認(rèn)定為“同一商標(biāo)”。針對“本義說”，有人提出了“擴(kuò)張說”，這部分人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對“相同商標(biāo)”作擴(kuò)大性解釋，即盡管商標(biāo)之間存在細(xì)微的差別，但整體視覺效果存在實質(zhì)相同，這時也能視為“相同商標(biāo)”。

在兩種學(xué)說爭持不下的情形中，兩高聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》就對“相同商標(biāo)”作出了闡明，“相同商標(biāo)”是指與被假冒的注冊商標(biāo)完全相同，或者與被假冒的注冊商標(biāo)在視覺上基本無差別，足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)。由此可見，解釋實則是采納了“擴(kuò)張說”，“相同商標(biāo)”可分為兩類，第一類是被追訴人使用的商標(biāo)與被假冒的注冊商標(biāo)完全相同；第二類是在表面上看，視覺上無差別，并且達(dá)到了足以讓公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的程度。

對于第一類的情形是很好理解，因為其都是自然要素，沒有任何的價值評判，但在第二類中，“足以讓公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”，這未免也顯得過于抽象，不好讓辦案人員在實務(wù)中判斷。為此，最高檢、最高法與公安部出臺了《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》對這個問題作進(jìn)一步規(guī)定，比方說“一是改變注冊商標(biāo)的文字、字母大小寫或者文字的橫豎排列，與注冊商標(biāo)之間僅有細(xì)微的差別；二是改變注冊商標(biāo)的文字、字母、數(shù)字等之間的距離，不影響體現(xiàn)注冊商標(biāo)顯著特征的；三是改變注冊商標(biāo)顏色的；四是其他與注冊商標(biāo)在視覺上基本無差別，足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的?！?/p>

在辦案過程中，我們需要將被追訴人所使用的商標(biāo)與權(quán)利人所注冊的商標(biāo)進(jìn)行比較，但這里又有值得注意的地方。我們所比較的對象應(yīng)當(dāng)是被假冒注冊商標(biāo)人在商標(biāo)局所登記的商標(biāo)，而非權(quán)利人在實踐中所使用的商標(biāo)。這類情形看似很特殊，但在司法實踐中，類似的個案卻不少。要知，對商標(biāo)是否觀察入微，直接會導(dǎo)致罪與非罪，辯護(hù)的成功與失敗。接下來，舉一個無罪案例來說明這類情況。

卓寶科技公司在第19類類別上，向國家商標(biāo)局分別申請注冊了第1507628號圖形、拼音字母（ZHUOBAO）組合商標(biāo)和第3627607號文字商標(biāo)，核定使用商品均為建筑用瀝青產(chǎn)品（制成物）、建筑用氈、防水卷材等。但在實踐中，實踐中，卓寶公司在其防水卷材上未使用其注冊商標(biāo)，而是使用了（圖形、卓寶科技漢字和英文字母JOABOATECHNOLOGY組成）標(biāo)識。

某天，楊某承接了一個建筑工程項目，其中就涉及到防水工程。為降低工程成本，楊某便聯(lián)系上了新晨公司的法定代表人朱某夫婦，要求新晨公司生產(chǎn)假冒卓寶公司的防水卷材，朱某夫婦連忙組織生產(chǎn)，將946卷防水卷材交付給予楊某用于附設(shè)在施工工廠，涉案貨值金額共計14.6萬余元。事后，卓寶公司出具未授權(quán)聲明，說明從未授權(quán)新晨公司生產(chǎn)卓寶的防水卷材。檢察院認(rèn)為朱某夫婦未經(jīng)卓寶公司許可，私自假冒卓寶公司的注冊商標(biāo)，非法經(jīng)營數(shù)額達(dá)到了入罪標(biāo)準(zhǔn)，屬于情節(jié)嚴(yán)重，為此向法院提起了公訴。

朱某夫婦確實是假冒了卓寶公司的商標(biāo)，但卻不是假冒注冊商標(biāo)。為什么呢？

朱某夫婦在新晨公司生產(chǎn)的防水卷材上假冒卓寶公司實際使用的商標(biāo)，從行為的表象上看，的確是具備假冒他人商標(biāo)、侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)的顯性特征。但該案的實質(zhì)是卓寶公司使用的商標(biāo)并不是注冊商標(biāo)，而是對注冊商標(biāo)進(jìn)行了改變使用，改變使用的標(biāo)識系將注冊商標(biāo)中的“卓寶”文字加在注冊商標(biāo)的圖形下方，并在“卓寶”后加上“科技”二字，再將中“ZHUOBAO”更改為“JORBOATECHNOLOGY”。

由此即可見，改變后的標(biāo)識與注冊商標(biāo)比較，均存在較大的變化和較為明顯的差異，其顯然不是注冊商標(biāo)，也不屬于“在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)”，因此朱某夫婦所假冒的商標(biāo)不屬于我國《刑法》所規(guī)定的“與注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”。公訴機關(guān)關(guān)于被控侵權(quán)商標(biāo)屬于《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發(fā)〈關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見〉的通知》第六條規(guī)定的“其他與注冊商標(biāo)在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)”的主張，過度擴(kuò)大了“視覺上基本無差別”的適用標(biāo)準(zhǔn)和范圍。據(jù)此，朱某夫婦雖然未經(jīng)許可假冒他人商業(yè)標(biāo)識，但因該商業(yè)標(biāo)識不是刑法意義上的“與注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”，故其行為不在刑法調(diào)整范圍之內(nèi)，不構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪。因此，一審法院判處朱某夫婦無罪。

對于這份無罪判決，辦案檢察院就不服了，提起了抗訴，其理由主要集中在以下幾點。

一是其認(rèn)為原審法院不當(dāng)縮小了“視覺上基本無差別”的適用范圍，要判斷是否為“相同商標(biāo)”，除了顯而易見的與注冊商標(biāo)完全相同的商標(biāo)或者僅與注冊商標(biāo)有細(xì)微差別的商標(biāo)，還要站在“相關(guān)公眾”的立場上判斷是否造成公眾混淆。

二是卓寶公司注冊的第1507628號圖形、拼音字母（ZHUOBAO）組合商標(biāo)和第3627607號文字商標(biāo)，被侵權(quán)商標(biāo)為組合商標(biāo)，即包括文字商標(biāo)后添附“科技二字”、還包括圖形商標(biāo)以及字母組合而成。其中，二字系公司的名稱，占整個商標(biāo)體的4/5版面，在商標(biāo)整體中居主導(dǎo)地位，組合商標(biāo)中包含的“科技”二字和英文字母“JORBOATECHNOLOGY”字體小，占據(jù)整個商標(biāo)體的1/5版面，在商標(biāo)整體中居次要地位，顯著性較弱。由此，此案中的商標(biāo)權(quán)利人使用的組合商標(biāo)，其文字和圖形與注冊商標(biāo)一致，添附部分對整個組合商標(biāo)沒有實質(zhì)性的影響，該組合商標(biāo)與注冊商標(biāo)屬于相同商標(biāo)。

三是商標(biāo)本身的作用在于區(qū)分機制，結(jié)合相關(guān)公眾的注意力、顯著性和知名度以及“卓寶”字樣和圖形所占據(jù)的位置及表現(xiàn)方式的形象性，注冊商標(biāo)和是組合商標(biāo)的主要部分，并且足以造成相關(guān)公眾的混淆；組合商標(biāo)與兩注冊商標(biāo)屬于包含關(guān)系，在視覺上基本無差別，足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)，承載了商標(biāo)的企業(yè)競爭利益，應(yīng)受到刑法的保護(hù)。且被侵權(quán)商標(biāo)的商品系防水卷材，與建筑防水緊密關(guān)聯(lián)，而建筑防水關(guān)乎建筑安全、建筑壽命，關(guān)乎百姓民生利益，該行為不僅嚴(yán)重侵犯了商標(biāo)權(quán)利人的合法利益，更是涉及侵犯公共利益，理應(yīng)運用刑法從嚴(yán)打擊。

對于檢察院如此的抗訴理由，又改如何反擊與辯護(hù)呢？

商標(biāo)法規(guī)定，商標(biāo)侵權(quán)行為既包括未經(jīng)許可使用與注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的行為，也包括未經(jīng)許可使用與注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)且容易導(dǎo)致混淆的行為。由此，造成公眾混淆的，除相同的商標(biāo)外，也可能是近似的商標(biāo)。但商標(biāo)侵權(quán)行為并不等同于商標(biāo)犯罪行為。

根據(jù)司法解釋“相同的商標(biāo)”是指與被假冒的注冊商標(biāo)完全相同，或者與被假冒的注冊商標(biāo)在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)。由此，《刑法》中關(guān)于假冒注冊商標(biāo)罪中的“相同的商標(biāo)”，并未涵蓋所有足以造成公眾混淆的商標(biāo)，僅包括完全相同的商標(biāo)，以及同時符合“與被假冒的注冊商標(biāo)在視覺上基本無差別”、“足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”兩項要件的商標(biāo)。因此，不能直接以“足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”推定或替代“與注冊商標(biāo)在視覺上基本無差別”，進(jìn)而認(rèn)定構(gòu)成刑事犯罪。

另一方面，相同商標(biāo)的比對對象為注冊商標(biāo)，而非權(quán)利人所使用的任意標(biāo)識。判定相同商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)將被控侵權(quán)商標(biāo)與權(quán)利人商標(biāo)注冊證中核定使用的注冊商標(biāo)進(jìn)行比對。因此，盡管卓寶公司實際使用的是組合商標(biāo)，但原審被告人被控行為發(fā)生時，該商標(biāo)并非注冊商標(biāo)，不能作為相同商標(biāo)的比對對象。該組合商標(biāo)是否在視覺上與卓寶公司注冊商標(biāo)基本無差別，應(yīng)當(dāng)將其分別與注冊商標(biāo)證中所載的、標(biāo)識逐一比對。

在這起案件中，二審法院維持了原判，依然認(rèn)定朱某夫婦無罪。

通過這起案件，我們能夠總結(jié)出兩個教訓(xùn)。一是“法無明文規(guī)定不處罰”。假定在案證據(jù)不能證實涉案屬于刑法規(guī)定的“與注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”的，即不應(yīng)以假冒注冊商標(biāo)罪定罪處罰。二是“細(xì)節(jié)決定成敗”，對商標(biāo)犯罪研究深入與否直接影響判斷當(dāng)事人罪或非罪。