各位同學(xué)大家好啊，今天呢，想講一個(gè)前段時(shí)間一個(gè)非常非常值得討論的案件啊，就是以治病為名購買麻醉藥品啊，是否構(gòu)成走私毒品罪？

大家聽過這個(gè)案件嗎，以治病為名購買麻醉藥品，構(gòu)不構(gòu)成走私毒品罪？

冰冷的法律問題背后呢，是沉甸甸的故事。

有一位叫做鐵馬冰河的父親，他的原名叫做胡阿弟。他的女兒呢，患有先天性癲癇病，一直呢服用這個(gè)喜保寧。后來有醫(yī)生呢，向其推薦了一種叫做氯巴占的藥品。氯巴占呢，在歐美的多個(gè)國家上市，能夠有效的控制這個(gè)癲癇。在我國呢，這個(gè)藥屬于第二類管制精神藥品，受到嚴(yán)格管控。

所以2019年五月呢，“鐵馬冰河”就開始通過境外代購人員購買喜保寧。逐漸形成了較為穩(wěn)定的購買這個(gè)喜保寧的渠道。所以在購藥過程中啊，鐵“鐵馬冰河”都結(jié)識了與自己有相同需求的患兒家長，并建立兩個(gè)微信群。

2019年5月到2021年7月，他通過多名境外人員呢，郵購了多個(gè)國家和地區(qū)，生產(chǎn)的這個(gè)氯巴占、喜保寧等藥品。并且呢，按照事先約定的，將部分藥品呢，由患兒家屬接收后，再轉(zhuǎn)寄給他。然后呢，他再將藥品加價(jià)以后向群內(nèi)成員銷售。經(jīng)審計(jì)，這個(gè)“鐵馬冰河”，從境外購買這個(gè)氯巴占、喜保寧，還有這個(gè)雷帕霉素，共計(jì)支出人民幣123萬余元，向202名微信群成員銷售藥品總金額50多萬。獲利多少呢？獲利3.1萬余元。

所以，檢察機(jī)關(guān)就認(rèn)為這是妥妥的走私、販賣毒品罪啊，要以這個(gè)罪來追究“鐵馬冰河”的刑事責(zé)任啊，那這個(gè)罪的刑事責(zé)任就重了啊。

但是2023年3月31日啊，法院卻認(rèn)為被告人不構(gòu)成走私販賣毒品罪。他認(rèn)為構(gòu)成什么罪呢？構(gòu)成非法經(jīng)營罪。只是考慮到情節(jié)和社會危害，判處免于刑事處罰。

所以這個(gè)麻醉藥品啊和精神藥品啊，我們簡稱為麻精藥品，它其實(shí)具有雙重屬性。drug嘛，它其實(shí)既是藥品，又是毒品，是藥三分毒，drug，對吧？

2013年，國家食品藥品監(jiān)督管理總局，公安部、國家衛(wèi)生和計(jì)劃生育委員會，就發(fā)布了兩個(gè)目錄，一個(gè)叫做《麻醉藥品品種目錄》，一個(gè)叫做《精神藥品品種目錄》，比如說可卡因、嗎啡就屬于麻醉藥品，二亞甲基雙氧安非他明，俗稱的這個(gè)搖頭丸就屬于精神藥品目類第一類的藥品。至于常見的這個(gè)助眠藥品，像這個(gè)勞拉西泮、佐匹克隆，其實(shí)都屬于精神藥品目錄的第二類藥品。所以司法實(shí)踐中，有不少從海外購買安眠，被控走私毒品罪的例子。

法條怎么規(guī)定呢？刑法第347條規(guī)定，走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品，無論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，予以刑事處罰啊。

我就記得十多年前啊，在6.26呢國際禁毒日，我在一個(gè)電臺做節(jié)目。我當(dāng)時(shí)就給聽眾出了一個(gè)題目，說運(yùn)輸多少克K粉構(gòu)成犯罪？有答10克的，有答50克的，有答250克的，其實(shí)正確答案是啥呢？無論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。所以基本上沒有一個(gè)人答出來。

所以大家想一想，如果把“鐵馬冰河”這類案例輸入人工智能軟件，估計(jì)也會得出走私毒品的結(jié)論。所以刑法的規(guī)定是不是太過嚴(yán)厲，沒有考慮人類生活太過復(fù)雜。

這個(gè)刑法條文是1997年制定的，2007年又出臺了一部法律叫《禁毒法》。第59條規(guī)定，說啥呢，說走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。尚不構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不構(gòu)成犯罪的，依法給予治安管理處罰。

大家注意到?jīng)]有，97年的《刑法》和07年的《禁毒法》，似乎就是存在沖突的。因?yàn)榘凑铡督痉ā返囊?guī)定，即便是走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品，也是有不構(gòu)成犯罪，只追究行政責(zé)任的空間。那么，作為司法人員，當(dāng)兩部法律發(fā)生沖突，應(yīng)該如何取舍呢？

那肯定新的，是不是應(yīng)該優(yōu)于舊的呢？如果一個(gè)人，比如說張三同學(xué)。為了治療抑郁癥等疾病，從海外購買精神類藥品。從形式上看，這符合走私毒品罪的構(gòu)成要件。但是，考慮到《刑法》和《禁毒法》的沖突，我想司法機(jī)關(guān)對刑法條文就不能機(jī)械使用。因?yàn)檫€是剛才說的麻醉藥品、精神藥品drug，它既是藥品又是毒品。走私毒品罪，它是和販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪并列的一種選擇性罪名。所以在某種意義上呢，只有將毒品具有一定的擴(kuò)散性，才有可能危及不特定多數(shù)人的身體健康。因?yàn)樽咚?、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪，它的法益是毒品管理秩序。但是這種毒品管理秩序，它是一種集體法益。這所有的集體法益，最終都應(yīng)該歸結(jié)于對個(gè)人法益的保護(hù)，也就是毒品管理秩序，它應(yīng)該還原為對公眾健康的威脅。所以這就是為什么以治病為目的，購買精神藥品，它不應(yīng)該以毒品犯罪論處。

2015年，最高人民法院有一個(gè)《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀(jì)要》，就明確規(guī)定說，行為人出于醫(yī)療目的，違反有關(guān)藥品管理的國家規(guī)定，非法販賣上述麻醉藥品或精神藥品，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

那關(guān)于這個(gè)紀(jì)要的理解與適用，也就是呢，寫這個(gè)紀(jì)要的法官呢，在理解與適用中，就特別的指出。他說，麻經(jīng)藥品具有雙重屬性，無論是通過合法銷售渠道還是非法銷售渠道流通，只要被患者正常使用，發(fā)揮療效作用，那就屬于藥品。只有脫離管制，被吸毒人員濫用，才屬于毒品。因此列入這個(gè)《麻醉藥品品種目錄》和《精神藥品品種目錄》的麻精藥品，并不等同于毒品，也并非所有非法販賣麻精藥品的行為，都應(yīng)該被認(rèn)定為販賣毒品罪，而應(yīng)該具體問題具體分析。

那我們之前講到的“鐵馬冰河”，最后他被論以非法經(jīng)營罪，而非走私毒品罪。估計(jì)就考慮了這個(gè)紀(jì)要的規(guī)定。

在“鐵馬冰河”案中，還有一些同案犯，其中有一個(gè)35歲的母親，姑且呢，叫她李芳，是一個(gè)化名。她的孩子也患有這種罕見的癲癇疾病。所以因?yàn)椤拌F馬冰河”案，這些人都被抓了。李芳和另外這個(gè)三名媽媽也都被抓了，他們都是這個(gè)幫助代購者收氯巴占包裹的患兒母親。當(dāng)然這些媽媽們，都自愿簽署了“認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書”。所以她們被檢方認(rèn)定為“走私、運(yùn)輸、販賣毒品罪”。只是因?yàn)榉缸锴楣?jié)輕微，不予起訴。也就我們之前講的，所謂的酌定不起訴。

但是2023年3月31號啊，在“鐵馬冰河”案宣判當(dāng)晚，李芳呢就接到了檢察院的電話，稱將重新作出法定不起訴的決定書。因?yàn)槲覀冎爸v過，不起訴有三種情況：

酌定不起訴，但它在性質(zhì)上依然認(rèn)為屬于犯罪，只是因?yàn)榉缸锴楣?jié)輕微，定罪免刑。在法律上呢，對這個(gè)不起訴人所實(shí)施的行為，依然進(jìn)行了否定性的法律評價(jià)。

但是，法定不起訴則認(rèn)為，李芳等人的行為根本就不構(gòu)成犯罪，對吧！法律呢，要追求公平和正義，這就意味著法律本身并非完美的公平和正義的化身。它只是朝著公平和正義的方向前進(jìn)，這就是為什么形而上的正義觀念，依然是重要的。

行而上者，謂之道；行而下者，謂之器。所以法律解釋啊，必須要有道器兩用的心性，才不會迷失在技術(shù)主義的叢林。

我非常喜歡一個(gè)法學(xué)家的一段話，他說啥呢？他說“對法律人而言，只有理想而沒有技術(shù)，那可能是愚蠢的；只有技術(shù)而沒有理想，那可能是罪惡的?！?/strong>