{"ops":[{"insert":"提單下的契約自由——?相關國際立法的發(fā)展和中國法中的一個特殊問題"},{"attributes":{"header":1},"insert":"\n"},{"attributes":{"color":"rgba(255, 255, 255, 0.3)"},"insert":"wf"},{"insert":"?"},{"attributes":{"color":"#7d90a9"},"insert":"武漢大學國際法研究所"},{"insert":"?"},{"attributes":{"color":"rgba(255, 255, 255, 0.3)"},"insert":"2016-05-04 10:17"},{"insert":"?"},{"attributes":{"color":"rgba(255, 255, 255, 0.3)"},"insert":"發(fā)表于湖北"},{"insert":"\n"},{"attributes":{"background":"#4676d9","color":"#ffffff"},"insert":"導讀"},{"attributes":{"align":"justify"},"insert":"\n"},{"insert":"\t在過去的一個世紀里，國際航運界在國際層面上關于使用或濫用提單下契約自由的相關法規(guī)管制得到了發(fā)展。這些國際法規(guī)管制主要包含三個共存的公約，即《海牙規(guī)則》、《海牙維斯比規(guī)則》和《漢堡規(guī)則》，以及最近通過、但尚未生效的《鹿特丹規(guī)則》。本文概述了這一發(fā)展歷程，并簡單介紹了國內法中的一個特別相關問題。"},{"attributes":{"align":"justify"},"insert":"\n\n"},{"insert":"\t提單作為通常由承運人在其提供的船上收到承運貨物后向托運人簽發(fā)的文件，早已完成了從單純的貨物收據(jù)到成熟的物權憑證和運輸合同證明的過渡。其中，作為運輸合同證明的功能，在上個世紀已經(jīng)引起了國際立法界的高度關注。與提單的其他兩個功能(貨物收據(jù)和物權憑證)相比，其合同證明的功能一直是國際立法的焦點，并主要包含在《海牙規(guī)則》、《海牙維斯比規(guī)則》和《漢堡規(guī)則》中，雖然聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會最近在統(tǒng)一國際海上貨物運輸法律方面努力的結果——《鹿特丹規(guī)則》——已經(jīng)有點偏離這方面的傳統(tǒng)，轉而側重其他兩個功能，特別是提單物權憑證功能的可轉讓性，以及提單轉移其獲授權利的功能。出現(xiàn)這個焦點的原因在很大程度上可以解釋為當代航運技術發(fā)展水平在確保海上船舶安全方面的衍生作用。"},{"attributes":{"align":"justify"},"insert":"\n"},{"insert":"海上航行在大約一個多世紀以前是一種巨大的冒險，航運業(yè)也是如此，那時的航運業(yè)顯然比現(xiàn)代的更危險，所以在當時，投資航運業(yè)需要很大的勇氣。由于金融投資稀缺，可用于貨物(多為國際貿(mào)易貨物)運輸?shù)拇胺浅Ｉ伲虼?，承運人相對于貨主有非常強大的議價地位。而提單格式合同的提供者通常都是承運人，他們往往通過充分利用當時可得的自由，充分利用如此強勁的議價地位盡可能多地推卸對貨主的責任。所以,在當時的許多提單中,可以發(fā)現(xiàn)冗長的例外條款,幾乎排除了承運人對貨物在航行過程中發(fā)生損壞或滅失的任何責任，這在現(xiàn)代是典型的不公平合同條款。這種實質上濫用契約自由的做法，肯定會給貨主帶來許多困難，并因此對國際貿(mào)易產(chǎn)生不利影響。到上世紀初，國際商業(yè)圈不希望這種情況再進一步發(fā)展，于是釆取行動對這種濫用行為實施立法管制。如此努力的結果便是《海牙規(guī)則》的誕生，該規(guī)則率先在國際層面上規(guī)范了作為海上貨物運輸合同證明的提單。"},{"attributes":{"align":"justify"},"insert":"\n"},{"insert":"但是，《海牙規(guī)則》是如何實施管制的？下面做一個簡單介紹。"},{"attributes":{"align":"justify"},"insert":"\n"},{"insert":"這一率先規(guī)范提單作為合同證明的國際公約主要是規(guī)定了一些頻繁使用的提單標準格式條款，并成功確立了承運人的最低責任基礎，而這種最低責任是不能通過合同予以減少或排除的。這些施加于承運人的最低限度義務主要包括：照料貨物、謹慎處理以提供適航船舶和不偏離航程。這3項義務主要受限于以下3種免責條款：第一，第4條第2款包含的完全免責條款；第二，主要由第4條第5款包含的責任限制條款；第三，第3條第6款包含的訴訟時效限制條款。此外，第4條第6款有關危險貨物運輸?shù)囊?guī)定，也可被歸為上述免責條款的第一種，作為對承運人上述三項明示義務的進一步限制。另一方面，第3條第8款大體充當了主要的控制條款，在特定情況下，該條款的規(guī)定可以使任何旨在減少或推卸上述《海牙規(guī)則》所規(guī)定的最低限度責任的提單條款無效。因此，僅僅根據(jù)第3條第8款，就可以說在一定程度上已經(jīng)控制了契約自由的濫用。然而，如果當事人同意，他們同樣可以根據(jù)第3條第8款，基于最低限度責任，增加承運人的責任。所以，僅此就可以說，根據(jù)《海牙規(guī)則》，在有限的范圍內仍可實行契約自由。即便如此，第一個國際公約——《海牙規(guī)則》——的效果仍可說是偏向或有利于船東的。主要的原因是，上述3種免責條款在很大程度上為一些臭名昭著的“免責風險”提供了庇護，如在航行和管理船舶中，承運人的雇傭人員或第三方過失的免責?！逗Ｑ酪?guī)則》中這些免責條款的存在，使得承運人不必費力在事先準備的提單標準格式中體現(xiàn)他們，因為無論如何，他們將默示成為受《海牙規(guī)則》管轄的合同的一部分。所以，在這個意義上，承運人享受契約自由的權利在很大程度上仍然被保存了下來，換言之,在《海牙規(guī)則》誕生之前的時期里使用或者濫用契約自由的產(chǎn)物之一，實際上已被《海牙規(guī)則》承認和保留。這就是為什么從國際貿(mào)易的利益考慮(如果不僅僅是考慮貨方利益)，《海牙規(guī)則》有進一步修改(如果不是重大變革)的需要，以下將對此進行討論。"},{"attributes":{"align":"justify"},"insert":"\n"},{"insert":"無法說1968年完成的《海牙維斯比規(guī)則》使得天平進一步向貨主傾斜，即使其增加了貨物損害賠償限額(這是為了消除兩個時代之間通貨膨脹的影響)，這主要是因為《海牙維斯比規(guī)則》的框架與《海牙規(guī)則》的框架并沒有太大區(qū)別。事實上，《海牙維斯比規(guī)則》的第4條第2款附則通過部分吸收“喜馬拉雅條款”，使得貨主無法選擇以侵權而不是違約為訴因來起訴承運人的雇傭人員。使“喜馬拉雅條款”的理念法定化，至少在一定程度上是公開支持契約自由原則的，因為“喜馬拉雅條款”是契約自由的產(chǎn)物，雖然在當時備受尊重的合同相對性原則面前，它實際上并不那么合法。然而，第4條第2款附則所體現(xiàn)的這一法定“喜馬拉雅條款”，從受益人名單上剔除了獨立的第三方(其本是傳統(tǒng)的“喜馬拉雅條款”下的受益人，可以享受免責條款向承運人提供的好處)，這一事實顯然是契約自由在這個領域的另一個障礙。本著同樣的精神，第4條第2款附則也使貨主不必在違約、侵權或托管等其他訴因之間選擇以規(guī)避第4條第2款的免責條款，這是因為無論原告選擇基于何種訴因提出索賠，第4條第2款附則都會使《海牙維斯比規(guī)則》中的免責條款對承運人有效。這種排除因不同訴因而引起相同責任的規(guī)定，可被視為支持締約原意(契約自由原則的基礎)的又一例子。由于《海牙維斯比規(guī)則》增加或修改的條款對于契約自由原則來說喜憂參半，《海牙維斯比規(guī)則》下的契約自由原則的命運與《海牙規(guī)則》中的仍然幾乎相同。"},{"attributes":{"align":"justify"},"insert":"\n"},{"insert":"當《漢堡規(guī)則》于1978年完成時，天平已進一步大幅向貨主傾斜，以(受免責條款限制的)承運人強制性最低責任為基礎制定的規(guī)則框架已經(jīng)發(fā)生了巨大改變，這體現(xiàn)在其將基本責任和免責條款合并成一則單一條款。并且根據(jù)這一條款，《海牙規(guī)則》或《海牙維斯比規(guī)則》第4條第2款規(guī)定的承運人對其雇傭人員或聘請的第三方在航行和管理船舶中的過失的免責條款已被刪除。因此,在《漢堡規(guī)則》下，承運人的最低強制責任大幅增加，這當然是進一步限制了承運人一方的契約自由。與此相一致的是,航行的責任期間從“鉤至鉤”延長到“倉至倉”,并增加了(只有在承運人和托運人之間有效的)保函的補充規(guī)定。此外，《漢堡規(guī)則》明確規(guī)范了航程中發(fā)生遲延的風險，這是此類國際公約中的第一次?！稘h堡規(guī)則》釆用的這些新規(guī)定都進一步限制了契約自由，另外，某些情況下，將艙面貨物和活動物納入《漢堡規(guī)則》所規(guī)范的貨物范圍，也縮小了契約自由的運作范圍。然而，把承運人雇用的獨立第三方增為《漢堡規(guī)則》中法定“喜馬拉雅條款”的受益者之一，可以被視為進一步認可了契約自由的產(chǎn)物傳統(tǒng)的喜馬拉雅合約條款。訴訟時效從《海牙規(guī)則》和《海牙維斯比規(guī)則》規(guī)定的1年時間增加到《漢堡規(guī)則》中的2年，這可以說是進一步限制了承運人方面的(契約)自由，因為承運人希望盡可能將訴訟時效縮至最短。盡管如此，同樣用來禁止減少和免除承運人最低責任的控制條款也可以在《漢堡規(guī)則》的第23條中找到,雖然像《海牙規(guī)則》或《海牙維斯比規(guī)則》一樣，《漢堡規(guī)則》的第23條也允許船貨雙方通過協(xié)議在承運人法定最低責任的基礎上增加其他責任，但第23條總體上顯然還是限制了契約自由。與《海牙維斯 比規(guī)則》一樣，《漢堡規(guī)則》也借機提高賠償限額以彌補多年來由通貨膨脹造成的價值損失，但這一事實不能說是給契約自由提供了更多的操作空間，因為提高賠償限額所帶來的效果基本與通貨膨脹相抵消?？傊?，可以這樣說，公約規(guī)范范圍的擴大和一些有利于承運人的重要“免責風險”的刪除，體現(xiàn)了《漢堡規(guī)則》中的契約自由大幅下降。盡管如此，《漢堡規(guī)則》的成員國數(shù)量還是穩(wěn)步增長，但許多海上強國拒絕簽署該公約的事實在很大程度上削弱了《漢堡規(guī)則》的實際效果。"},{"attributes":{"align":"justify"},"insert":"\n"},{"insert":"《海牙規(guī)則》、《海牙維斯比規(guī)則》和《漢堡規(guī)則》三個公約并存的情況，顯然對該領域的國際統(tǒng)一產(chǎn)生了消極影響。此外，在這些公約中還有許多不盡如人意的地方，需要改革和完善。因此，一個旨在取代以上三個公約的新公約已起草多年，這項草案最終在2008年12月11日的聯(lián)合國大會上表決通過，即《鹿特丹規(guī)則》。該公約需要多長時間才會生效仍是未知數(shù)，直到最近筆者通過聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會網(wǎng)站獲悉，僅有24個國家已經(jīng)簽署，且只有西班牙一國已經(jīng)批準該公約，而《鹿特丹規(guī)則》第94條第1款設定的生效條件是獲得20個國家的批準。盡管如此，該公約仍值得在此做一個簡短的描述。"},{"attributes":{"align":"justify"},"insert":"\n"},{"insert":"雖然《鹿特丹規(guī)則》會在多大程度上影響航運實踐仍有待其最終生效后、在實際運用中加以檢驗，但以下明顯影響契約自由的變化是顯而易見的。首先，航程的責任期間從“倉至倉”進一步延長至“門至門”，因此減少了契約自由的運作空間。盡管根據(jù)第12條第3款，為確定承運人的責任期間，合同當事人可以自由約定接收和交付貨物的時間和地點，但這種自由還受到該條款下兩個特殊限制規(guī)定的制約。其次，托運人的責任在《鹿特丹規(guī)則》下有了更多的規(guī)定。實際上《鹿特丹規(guī)則》在國際公約層面是第一次制定了托運人的強制最低責任，這顯然進一步限制了該領域的契約自由。這樣一個新規(guī)定產(chǎn)生的原因可能是基于這樣的事實，即起草《鹿特丹規(guī)則》時，現(xiàn)代的很多托運人實際上是大公司，不再如過去一樣處于弱勢地位。第三，電子單據(jù)也受到了《鹿特丹規(guī)則》的嚴格規(guī)范，使契約自由在這個相對較新的領域中發(fā)揮重要作用的機會被剝奪或限制了。第四，批量合同是一種包括不止一次裝運的服務合同，而不是承運人的公開運價表、服務表及第80條第3款中提到的其他文件，批量合同也是第一次被引入這種公約。但批量合同不同于以提單(紙質或電子的)為憑證、針對每次裝運所訂立的普通運輸合同：根據(jù)《鹿特丹規(guī)則》第80條的規(guī)定，批量合同不強制適用最低責任。換言之，這些最低限度的責任可以通過合同予以排除或修改，但這種對最低限度責任的背離只有在符合第80條規(guī)定的各種條件時才有效。這些條件包括：這種背離應該在合同中明確聲明，而不是以提及的方式從另一文件并入；托運人應該有選擇訂立 不背離公約一般條款的普通合同的自由，而不應被標準格式合同所約束。具體而言，第80條第4款并不允許有涉及承運人適航義務的背離條文，也不允許有涉及托運人不裝載危險貨物和提供某些信息、指示、文件義務的背離條文。最后，關于批量合同，正如第80條第6款所規(guī)定的，為了享受背離最低限度責任的利益，受益人(承運人或托運人)應當負有證明背離公約的各項條件已得到滿足的舉證責任。如以上條件未得到滿足，該公約中的最低限度責任可以自動適用于批量合同。此外，《鹿特丹規(guī)則》引入了一些新的術語或概念，如“控制方”、“合同履約方”或“海運履約方”，這也預示著新公約規(guī)范范圍的擴大，盡管有關控制方的一些規(guī)范仍為當事人保留了契約自由，如第54和第56條的規(guī)定。同樣地，環(huán)境因素也在這種海上運輸公約史中第一次被提到，這體現(xiàn)在第15條關于危險貨物的定義和第17條第3款第n項列舉的關于承運人的一項除外危險中。即使是共同海損，這一除了在關系到危險貨物運輸?shù)囊?guī)定中有涉及外，根據(jù)之前的公約(例如《漢堡規(guī)則》第24條)，一直被保留給《約克一安特衛(wèi)普規(guī)則》來規(guī)范的內容，也在第16條中作了簡要規(guī)范。這些新的規(guī)范范圍顯然是意識到航運業(yè)日益復雜化的結果，也符合最近的環(huán)保運動。另一方面，一些存在于舊公約中的舊機制也被《鹿特丹規(guī)則》保留或稍加修改。所以，與《漢堡規(guī)則》一樣，《鹿特丹規(guī)則》也沒有制定承運人雇傭人員在航行和管理船舶中的過失責任制度；而且承運人的適航義務已經(jīng)擴展到航程開始之后，這實際上與《漢堡規(guī)則》有相似的效果，盡管根據(jù)《漢堡規(guī)則》，適航義務包含在與承運人責任有關的一般性規(guī)定中，且“適航性”這個詞已經(jīng)完全消失。此外，規(guī)定最低責任義務的條款，如《鹿特丹規(guī)則》的第79條，以及在更有限的意義上的第59條第1款、第75條第5款、第80條第4款和第63條，這些可以在之前三個重要公約中找到的條款都被保留了下來，盡管現(xiàn)在這些規(guī)定最低責任義務的條款也適用于新建立的托運人的最低責任制度，但如上文所述，這些條款不強制適用于批量合同。此外，保障最低責任的第79條不能適用于船上載運的活動物，因為第81條規(guī)定，針對活動物的運輸最低責任可以被降低，除非產(chǎn)生這種責任的貨損被證明是由于承運人或《鹿特丹規(guī)則》第18條述及的其他由承運人負責其作為或者不作為的當事人所故意造成的，不過這個規(guī)范與《漢堡規(guī)則》中同一事項相比，似乎有點擴大了契約自由的操作范圍。其他方面，"},{"attributes":{"align":"justify"},"insert":"\n"},{"insert":"如《鹿特丹規(guī)則》第21條和第25條第1款第c項規(guī)定的，有關艙面貨物的載運與一般貨物的交付時間事宜當事人可自由約定。這表示，在艙面貨物或活動物運輸方面，以及貨物交付時間方面，與《海牙規(guī)則》和《海牙維斯比規(guī)則》相比，無疑《鹿特丹規(guī)則》準許更少的契約自由。"},{"attributes":{"align":"justify"},"insert":"\n"},{"insert":"在結束討論前，還需花筆墨簡要討論一下根據(jù)中國大陸的法律，契約自由原則在一個特定問題中是如何表現(xiàn)的。眾所周知，《中華人民共和國海商法》(以下簡稱“《海商法》”)第四章是現(xiàn)有三個相關國際公約的綜合，然而，中國法律與這些國際公約仍有許多差異。除眾多其他差異外，可以體現(xiàn)中國法律與現(xiàn)存的三個 國際公約和《鹿特丹規(guī)則》相比進一步限制了契約自由原則的主要差異之一是，根據(jù)《海商法》第257條，海上貨物運輸合同的當事人不能通過協(xié)議或聲明延長訴訟時效。應該指出的是，《海商法》第44條和第45條實質上包含了《海牙維斯比規(guī)則》第3條第8款的精神，任何合同條款都不能有效地刪除或修改《海商法》第四章規(guī)定的承運人的最低責任，不過，由提單證明的海上貨物運輸合同中的訴訟時效規(guī)定放在了第十三章的第257條，而沒有如其他免責條款那樣放在第四章，因此被排除在上述第44條和第45條的適用范圍之外。這樣的立法(應該是刻意為之，而不是由意外或過失導致)實際上是與以下的中國法律原則相一致：訴訟時效應該是法定的，不可通過合同進行修改。這樣的原則已經(jīng)由中華人民共和國最高人民法院在2008年8月11日發(fā)布的《關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》(2008年9月1日開始生效)第2條關于一般訴訟時效的規(guī)定中得到了強化。"},{"attributes":{"align":"justify"},"insert":"\n"},{"insert":"總之，海上貨物運輸國際立法的歷史發(fā)展證明規(guī)范的范圍在不斷擴大，這尤其體現(xiàn)在承運人強制性最低責任的擴大，以及《鹿特丹規(guī)則》中最新實施的托運人最低強制責任規(guī)定。鑒于上述情況，可以認為，海運業(yè)中契約自由的操作范圍已進一步縮小。最重要的是，提單下契約自由的縮緊趨勢很可能會繼續(xù)，且從這層意義上來說，未來幾年天平將不會重新倒向對承運人有利。碰巧的是，這種情況符合當前商業(yè)金融世界的趨勢，也即,近期的全球金融危機過去之后,至少可以說，對金融部門過度監(jiān)管的指控在不久的將來將不會有多大市場。"},{"attributes":{"align":"justify"},"insert":"\n\n"},{"insert":"轉載：載于《中國海洋法學評論：中英文版》2013年卷第2期（總第18期），第219~233頁。?"},{"attributes":{"align":"justify","blockquote":true},"insert":"\n"},{"insert":"作者：陳梁"},{"attributes":{"align":"justify","blockquote":true},"insert":"\n"},{"insert":"中譯：趙菊芬"},{"attributes":{"align":"justify","blockquote":true},"insert":"\n"},{"attributes":{"align":"justify"},"insert":"\n"},{"insert":"武漢大學國際法研究所"},{"attributes":{"align":"justify"},"insert":"\n"},{"insert":"為你提供最新最熱國際法學術資訊，"},{"attributes":{"align":"justify"},"insert":"\n"},{"insert":"歡迎關注、轉發(fā)或分享朋友圈"},{"attributes":{"align":"justify"},"insert":"\n"},{"insert":"官網(wǎng)：http://translaw.whu.edu.cn/"},{"attributes":{"align":"justify"},"insert":"\n"},{"insert":"\n"}]}