（本文作者張永華、王菊紅。張永華律師，法學(xué)博士，北京市盈科律師事務(wù)所高級合伙人，北京刑事律師，專注于金融行業(yè)法律服務(wù)、金融犯罪、職務(wù)犯罪、企業(yè)家犯罪刑事辯護(hù)和詐騙犯罪辯護(hù)。與辯護(hù)團(tuán)隊辦理了多起重大職務(wù)犯罪、重大金融經(jīng)濟(jì)犯罪系列案件。王菊紅系北京市盈科律師事務(wù)所實習(xí)生）

虛擬數(shù)字貨幣非法集資的犯罪類型主要是非法吸收公眾存款和集資詐騙。據(jù)刑事辯護(hù)律師研究，在虛擬數(shù)字貨幣犯罪類型中，涉嫌集資詐騙的占大約10%。但集資詐騙是重罪，同樣的犯罪金額100萬,非法吸收公眾存款可能判處3-4年；集資詐騙則可能被判處10年以上的刑罰。因此辯護(hù)律師作輕罪辯護(hù)對當(dāng)事人利益影響巨大。

本文通過案例，分析集資詐騙的入罪原因以及辯護(hù)律師對集資詐騙罪作輕罪辯護(hù)，最終定罪為非法吸收公眾存款的具體過程。?

一、案例: 張某敬涉嫌虛擬數(shù)字貨幣集資詐騙案

深圳市福田區(qū)人民檢察院指控：2012年，陳某煌（另案處理）在深圳市成立深圳晶輝煌投資集團(tuán)有限公司（以下簡稱晶輝煌公司），陳某煌任職公司法人代表、實際控制人。2016年4月，陳某煌與凌某和、賀某明（均另案處理）為非法牟利，經(jīng)共同組織策劃，通過晶輝煌下屬云端輝煌金融服務(wù)有限公司（以下簡稱云端輝煌公司）推出鑫幣交易平臺。

在明知該平臺系統(tǒng)無法持續(xù)運作且無資金能力的情況下，陳某煌、凌某和與賀某明指使被告人姜某華、張某敬和肖某、許某列、周某、徐某明、龍某艷等人（均另案處理）以網(wǎng)絡(luò)宣傳、現(xiàn)場推薦會等方式，向社會公眾謊稱該平臺以虛擬貨幣鑫幣為交易標(biāo)的，鑫幣具有巨大升值空間，有提現(xiàn)、購物等功能，欺騙社會公眾充值購買鑫幣。同時，為鼓動投資人投資，云端輝煌公司還以購買鑫幣可直接獲取高額提成、推薦下線購買鑫幣可獲取相應(yīng)提成等方式鼓動投資人宣傳拉攏下線人員加入鑫幣投資。

被告人姜某華于2016年4月進(jìn)入云端輝煌公司，與凌某和、賀某明、肖某等人一起參與鑫幣項目籌備活動，并任職主要市場團(tuán)隊領(lǐng)導(dǎo)人，負(fù)責(zé)業(yè)務(wù)工作；被告人張某敬于2016年4月進(jìn)入云端輝煌公司工作，任職市場團(tuán)隊領(lǐng)導(dǎo)人，負(fù)責(zé)培訓(xùn)和業(yè)務(wù)接待工作。現(xiàn)查明，被告人姜某華、張某敬和陳某煌、凌某和、肖某、周某等人采取上述手段，共計詐騙鄺某某、陸某等多名投資人投資款共計人民幣3175600元。

公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為被告人張某敬的行為已構(gòu)成集資詐騙罪。

法院認(rèn)為：從犯罪目的來看，被告人張某敬加入鑫幣項目是為了通過自己投資和介紹他人投資鑫幣項目從中獲取投資收益，亦無證據(jù)證實被告人張某敬對涉案的款項實際支配控制，結(jié)合其本人亦投資的情況，證實被告人對投資款項具有非法占有目的的證據(jù)不足，故應(yīng)以非法吸收公眾存款罪對被告人定罪量刑。

本案判決：非法吸收公眾存款罪，有期徒刑1年6個月，罰金2萬元。?

?（一）為什么首犯是集資詐騙罪？

通過研究案例發(fā)現(xiàn)，虛擬數(shù)字貨幣涉嫌非法集資的案件集中在發(fā)行山寨幣和虛假“挖礦”業(yè)務(wù)模式。

在虛擬幣發(fā)行上，國家有相應(yīng)監(jiān)管規(guī)范嚴(yán)禁ICO即虛擬貨幣發(fā)行融資。但是在刑事法律上，這些規(guī)范等級不高，因此很難直接適用認(rèn)定為非法吸收公眾存款或者集資詐騙犯罪。

從2013年至今，相關(guān)部門已出臺多個文件來對虛擬貨幣代幣發(fā)行融資、交易進(jìn)行規(guī)制，并對投資者進(jìn)行風(fēng)險提示。2013年12月5日，央行聯(lián)合其他部委發(fā)布《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險的通知》， 2017年9月4日，央行聯(lián)合其他部委發(fā)布《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險的公告》， 2018年8月24日，銀保監(jiān)會、央行等聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于防范以“虛擬貨幣”“區(qū)塊鏈”名義進(jìn)行非法集資的風(fēng)險提示》，2021年5月18日，中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會、中國銀行業(yè)協(xié)會、中國支付清算協(xié)會又出臺《關(guān)于防范虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險的公告》。

刑事律師通過解讀以上法律文件，主要有兩點總結(jié)：第一，代幣發(fā)行融資不具有合法性。各類代幣發(fā)行融資活動應(yīng)當(dāng)立即停止。第二，禁止金融機(jī)構(gòu)、支付機(jī)構(gòu)開展與虛擬貨幣相關(guān)的業(yè)務(wù)，包括但不限于：提供兌換、承保、儲存、托管、抵押等服務(wù)，接受虛擬貨幣作為支付結(jié)算工具，提供虛擬貨幣登記、交易、清算、結(jié)算等業(yè)務(wù)。

虛擬數(shù)字貨幣非法集資案重要的入罪原因還不是以上所述代幣發(fā)行融資。從目前的案例看，無論是非法吸收公眾存款還是集資詐騙案，主要的入罪邏輯是涉案的區(qū)塊鏈項目、發(fā)行的虛擬貨幣、通證等是以毫無價值或價值很小的空氣幣、山寨幣居多。一些交易所在吸收到資金之后，真正用于投資賺取回報的很少，大多用于維持虛擬貨幣項目運行和以新還舊。資金鏈一旦斷裂，行為人大多選擇卷錢跑路。這類融資行為不僅會對我國的金融管理秩序產(chǎn)生影響，還會損害到廣大投資者的利益，理應(yīng)作入罪處理。

除此以外，另外一個風(fēng)險較大的業(yè)務(wù)模式是虛假“挖礦”。虛擬數(shù)字貨幣中的“挖礦”實際上是一種類比，與黃金的挖掘方式相類比。類比黃金的開采費時費力，而且黃金資源有限。虛擬幣的挖取也是費時費力（包括用電）。根據(jù)區(qū)塊鏈的原理，“挖礦”就是在共享大賬本上增加一個賬本，通過復(fù)雜的運算獲得記賬權(quán)，由第一個完成計算的在區(qū)塊鏈上增加一個新塊，新區(qū)塊中含有新幣獎勵，由此獲得一定比例的虛擬數(shù)字貨幣。

在項目真實的前提下，“挖礦”模式存在非法集資的風(fēng)險有，行為人通過推廣銷售或租賃礦機(jī)，宣稱礦機(jī)具有強大的算力，稱可以每月獲得一定的加密數(shù)字貨幣收益回報。這種回報的承諾，其實就是非法集資的“利誘性”，在符合其他條件的前提下，構(gòu)成非法吸收公眾存款。有的案件中“礦機(jī)”本身是假，更是有詐騙因素，構(gòu)成集資詐騙罪。

回到本案。本案實際涉及到以上所述空氣幣和虛假挖礦兩個風(fēng)險因素，兩個因素疊加，坐實了集資詐騙。

陳某煌與凌某和、賀某明最初推出鑫幣交易平臺，但是其系統(tǒng)無法持續(xù)運作且無資金能力。據(jù)凌某和供述，該交易平臺所有的收入都是來自投資者投資鑫幣項目的資金。前期推廣時對投資者承諾的鑫幣會上交易大盤、用來購買東西、搭建電子商城等都沒有實現(xiàn)，導(dǎo)致后期市場團(tuán)隊加入的人越來越少，資金鏈斷裂。

雖然該公司最初找人開發(fā)了一個系統(tǒng)，但是最后被騙了，基于區(qū)塊鏈技術(shù)的虛擬幣生產(chǎn)系統(tǒng)也沒有開發(fā)出來，所以公司一直對外銷售礦機(jī)挖礦產(chǎn)生虛擬幣是不存在的，只是賣一個概念。

（二）刑事律師對集資詐騙罪作輕罪辯護(hù)的關(guān)鍵要點

在確定整個公司或者主犯集資詐騙罪的情況下，律師對其他行為人做非法吸收公眾存款罪的輕罪辯護(hù)仍然有可能。其原因就是如本案判決所述：“非法集資共同犯罪中部分行為人具有非法占有目的，其他行為人沒有非法占有集資款的共同故意和行為的，對具有非法占有目的的行為人以集資詐騙罪定罪處罰?！?/span>

結(jié)果就是，對無非法占有目的的行為人以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。

本案對張某敬不具有非法占有目的的辯護(hù)相對比較簡單，從判決結(jié)果來看，張某敬被判非法吸收公眾存款罪，律師取得了成功的輕罪辯護(hù)。

考察張某敬，2016年5月到公司工作，到6月初即離開，前后在公司的時間只有半個月?；臼聦嵱校海?）張某敬與云端輝煌公司及相關(guān)人員賬戶之間不存在任何資金往來，其從未收取云端輝煌公司及公司相關(guān)人員的任何費用和好處，亦未收取任何投資者款項。（2）對公司的具體業(yè)務(wù)情況不知情。

基于以上兩點可以看出，第一，張某敬本身并未非法占有資金；第二，對主犯的非法占有犯罪事實不知情，無犯罪故意。

法院綜合全案證據(jù)，認(rèn)為多個證據(jù)能相互印證，足以認(rèn)定被告人張某敬參與本案并在其中起到積極作用，指控的基本事實成立，因此做了有罪判決。

非法吸收公眾存款和集資詐騙案的核心辯護(hù)要點就是如上所述“非法占有的目的”。根據(jù)法律規(guī)定，一般有以下情節(jié)的，可以認(rèn)定為“以非法占有為目的”：全部或者大部分集資款沒有用于正常經(jīng)營的（包括將集資款用于非法活動的，以及肆意揮霍集資款的）；故意逃避返還集資款的（包括抽逃、轉(zhuǎn)移、隱匿資金或資產(chǎn)的，以及做假賬、搞假倒閉、假破產(chǎn)的）；攜帶集資款逃匿的；拒不交代資金去向的。

對于有的虛擬數(shù)字貨幣非法集資案件中，主要犯罪事實為：主要以高回報、定期分紅、穩(wěn)定收益等為誘餌來面向社會公眾宣傳，進(jìn)而吸引投資，對這類案件，刑事律師則可以作非法吸收公眾存款罪的輕罪辯護(hù)。?

三、寫在最后?

虛擬貨幣、區(qū)塊鏈等新名詞新事物的出現(xiàn)，一定程度上更新了社會大眾的知識結(jié)構(gòu)、消費方式，推動了經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域新產(chǎn)業(yè)新模式的出現(xiàn)。但隨之而來的，也有不法分子犯罪模式的更新以及各種新增犯罪對傳統(tǒng)法律提出的挑戰(zhàn)。面對新事物新領(lǐng)域，法律的介入要適當(dāng)，尤其刑法作為司法的最后一道防線，應(yīng)充分體現(xiàn)其謙抑性，既要做到保護(hù)好公民和國家的利益不受侵犯，也要做到不阻礙市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，不阻礙社會的進(jìn)步與發(fā)展。

本文分享的是刑事律師在辦理虛擬數(shù)字貨幣案的經(jīng)驗和研究成果。刑事辯護(hù)律師接受當(dāng)事人委托，以維護(hù)當(dāng)事人權(quán)益為己任，追求通過案件公正審理，實現(xiàn)依法治國和社會公平正義。

以上個人觀點，歡迎方家批評、指正。(END)?

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