【案情簡(jiǎn)介】

2002年12月至2005年間，北京某公司及相關(guān)企業(yè)為籌措經(jīng)營(yíng)資金，以售后包租、回購(gòu)等方式將北京某家居廣場(chǎng)A、B、E、F段樓層進(jìn)行網(wǎng)格式等份劃分后，向社會(huì)公眾公開出售附租約的產(chǎn)權(quán)式商鋪。銷售過程中，該公司隱瞞了該家居廣場(chǎng)銷售的部分樓層已經(jīng)抵押給銀行的事實(shí)。截止案發(fā)時(shí)，共有5000余人購(gòu)買了前述產(chǎn)權(quán)式商鋪，支付總購(gòu)房款約人民幣7.61億元；北京某公司先后向業(yè)主支付了商鋪出租的租金回報(bào)共計(jì)人民幣1.2億余元。北京市相關(guān)房屋主管部門為部分購(gòu)買商鋪的業(yè)主頒發(fā)了房屋所有權(quán)證。

北京市人民檢察院第二分院認(rèn)為北京某公司、北京某物業(yè)公司及公司直接負(fù)責(zé)的主管人員、直接責(zé)任人員無視國(guó)家法律，以銷售附租約的產(chǎn)權(quán)式商鋪的形式變相吸收公眾存款，擾亂國(guó)家的金融秩序，其行為觸犯了《中華人民共和國(guó)刑法》第三十條、第三十一條、第一百七十六條之規(guī)定，均已構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，提請(qǐng)北京市第二中級(jí)人民法院依法懲處。

北京某物業(yè)公司委托北京市觀韜律師事務(wù)所律師孫智全擔(dān)任該公司的辯護(hù)人。法院一審判決采納了辯護(hù)律師的辯護(hù)意見，以指控北京某物業(yè)公司犯非法吸收公眾存款罪的證據(jù)不足、指控罪名不能成立為由，判決北京某物業(yè)公司無罪。

【代理意見】

本案的主要爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：北京某公司銷售北京某家居廣場(chǎng)產(chǎn)權(quán)式商鋪的行為是合法有效的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為，還是非法的變相吸收公眾存款行為？具體到北京某物業(yè)公司，其是否構(gòu)成單位犯罪？

（一）本案被告的行為不屬于變相吸收公眾存款行為

根據(jù)《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》第四條的規(guī)定，非法吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息；而變相吸收公眾存款是指未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，不以吸收公眾存款的名義，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動(dòng)?？梢姡瑹o論是非法吸收公眾存款，還是變相非法吸收公眾存款，收取公眾資金都是籌資人實(shí)施的行為本身，而不是行為的結(jié)果，其行為模式是以承諾一定期限內(nèi)還本付息來吸收公眾資金，同時(shí)籌資人獲取公眾的資金所憑借的手段具有非法性。本案中，公訴人指控的被告實(shí)施的行為不符合前述法規(guī)中規(guī)定的變相非法吸收公眾存款的特征，理由如下：

1.被告北京某公司獲取本案中小業(yè)主的資金所憑借的手段合法

本案中，北京某公司獲取了小業(yè)主的資金是因?yàn)橄蛐I(yè)主出售了其合法享有所有權(quán)的房地產(chǎn)，此種房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓法律關(guān)系已經(jīng)被包括北京市第二中級(jí)人民法院在內(nèi)的法院所作出的生效民事判決確認(rèn)為合法有效。而且北京某公司采用的這種分割出售方案是經(jīng)過北京市國(guó)土資源和房屋管理局等有關(guān)部門研究同意的，并且已經(jīng)有370戶小業(yè)主取得了相應(yīng)商鋪的房屋所有權(quán)證書，部分業(yè)主同時(shí)取得了土地使用權(quán)證書。而根據(jù)公訴人提供的證人北京市某區(qū)房地局權(quán)屬交易中心主任的證言，法律對(duì)于涉案房產(chǎn)這種辦理產(chǎn)權(quán)的方式并沒有禁止性規(guī)定，涉案房地產(chǎn)三層以下（含三層）未能辦理產(chǎn)權(quán)證是因?yàn)橛械盅海?005年4月停止為業(yè)主辦理房產(chǎn)證是法院發(fā)了協(xié)助執(zhí)行通知，整個(gè)項(xiàng)目被查封。因此，北京某公司從小業(yè)主處取得資金完全是基于其依法可以采取的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為，這種房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為依法根本無須經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)；而北京某公司從小業(yè)主獲得的資金是小業(yè)主為購(gòu)買相應(yīng)房地產(chǎn)而向該公司支付的購(gòu)房款，作為取得購(gòu)房款的對(duì)價(jià)北京某公司將小業(yè)主所購(gòu)相應(yīng)房地產(chǎn)的所有權(quán)依法轉(zhuǎn)移給小業(yè)主。

北京某公司向小業(yè)主銷售已抵押的房地產(chǎn)并不能改變與小業(yè)主之間存在的是房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓關(guān)系的法律性質(zhì)，這點(diǎn)也已經(jīng)有北京市某區(qū)人民法院等的生效判決予以認(rèn)定。北京某公司未經(jīng)抵押權(quán)人同意出售房地產(chǎn)或未告知小業(yè)主房地產(chǎn)已設(shè)定抵押，依法只能導(dǎo)致相應(yīng)的轉(zhuǎn)讓行為無效。北京某公司依法應(yīng)向小業(yè)主承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，其收取的小業(yè)主的購(gòu)房款依法應(yīng)予返還，但并不能因此而改變小業(yè)主向北京某公司交付的款項(xiàng)是購(gòu)房款的性質(zhì)。

2.北京某公司實(shí)施的行為模式并不符合非法吸收存款罪的行為模式

《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》中禁止的非法吸收公眾存款或變相非法吸收公眾存款的行為，其典型特征是籌資人吸收資金后承諾一定期限內(nèi)還本付息。但北京某公司實(shí)施的行為本質(zhì)上并不是一種還本付息的行為，而是房地產(chǎn)銷售中較為常見的一種促銷手段，即售后包租和回購(gòu)，原因在于：

首先，本案中小業(yè)主向北京某公司交付的資金是購(gòu)房款，小業(yè)主因交付資金而可以取得相應(yīng)房地產(chǎn)的所有權(quán)，其交付的資金首先轉(zhuǎn)化成對(duì)相應(yīng)房地產(chǎn)享有的產(chǎn)權(quán)，而并不是轉(zhuǎn)化為針對(duì)北京某公司享有的相應(yīng)資金的債權(quán)。所以，在北京某公司與小業(yè)主的關(guān)系中并不存在本金性質(zhì)的資金借貸關(guān)系。

其次，根據(jù)北京某公司與小業(yè)主的約定，北京某公司進(jìn)行回購(gòu)的前提包括小業(yè)主無法找到第三方轉(zhuǎn)讓其房屋、已經(jīng)取得房屋所有權(quán)證、付清貸款、解除抵押等。而小業(yè)主取得租金收益是基于將其所購(gòu)的房屋委托北京某公司實(shí)際控制的北京某物業(yè)全權(quán)經(jīng)營(yíng)。由此可見，北京某公司承諾回購(gòu)以及由其控制的北京某物業(yè)公司進(jìn)行售后包租，都是以小業(yè)主與北京某公司建立的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓法律關(guān)系為基礎(chǔ)，小業(yè)主實(shí)際獲取所購(gòu)房地產(chǎn)的所有權(quán)，并且可以選擇是否要求北京某公司回購(gòu)其取得所有權(quán)后的房屋，以及委托經(jīng)營(yíng)期限屆滿后是否繼續(xù)委托北京某物業(yè)公司經(jīng)營(yíng)。因此，房屋是北京某公司與小業(yè)主關(guān)系模式中的紐帶，而法律法規(guī)禁止的非法吸收公眾存款行為中并不存在這樣的關(guān)系紐帶。

再次，售后包租和回購(gòu)是房地產(chǎn)銷售中常見的促銷手段，現(xiàn)行法律、行政法規(guī)、規(guī)章等并未將其列為犯罪行為，只是以行政處罰予以規(guī)范。

3.北京某公司實(shí)施的行為是房地產(chǎn)銷售行為，取得公眾的資金只是其行為的結(jié)果

非法吸收公眾存款罪是行為犯，其懲罰的犯罪行為是非法吸收公眾存款行為本身。本案中，北京某公司無論是承諾增值回購(gòu)，還是操控北京某物業(yè)公司售后包租，其目的都是將其合法享有的房地產(chǎn)銷售給小業(yè)主，并且小業(yè)主事實(shí)上也因北京某公司承諾增值回購(gòu)和售后包租而購(gòu)買了該公司銷售的商鋪。但是，正如建設(shè)部發(fā)布的《以售后包租等形式購(gòu)買商品房風(fēng)險(xiǎn)提示新聞通稿》中所指出的，“售后包租是指開發(fā)商向購(gòu)房人承諾，對(duì)其所購(gòu)買的商品房，由開發(fā)商承租或者代為出租并支付固定年回報(bào)的銷售方式”，“這些銷售行為的實(shí)質(zhì)，是以承諾售后高回報(bào)、低風(fēng)險(xiǎn)的方式促銷商品房，加快資金回籠速度或者為滾動(dòng)開發(fā)提供資金支持。表現(xiàn)形式通常是，以提供固定年回報(bào)、原價(jià)（或增值）回購(gòu)、承諾無（低）風(fēng)險(xiǎn)投資等方式，銷售公寓式酒店、分時(shí)度假酒店、酒店式公寓、酒店式辦公樓、產(chǎn)權(quán)式百貨商場(chǎng)、產(chǎn)權(quán)商鋪等”，北京某公司實(shí)施的仍是一種房地產(chǎn)銷售行為，而取得小業(yè)主的資金是北京某公司采取了依法可進(jìn)行的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為的結(jié)果，并不是北京某公司實(shí)施的行為本身。

綜上，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的客觀要件是實(shí)施了非法吸收公眾存款或變相非法吸收公眾存款的行為。本案中，公訴人指控被告所實(shí)施的行為本質(zhì)上是被告北京某公司依法可以采取的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為，其收取的資金是小業(yè)主的購(gòu)房款，是房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為的結(jié)果，北京某公司已經(jīng)依法向部分小業(yè)主轉(zhuǎn)移了相應(yīng)房地產(chǎn)的所有權(quán)，并且北京某公司與小業(yè)主之間存在的法律關(guān)系也經(jīng)生效判決認(rèn)定為合法的房地產(chǎn)買賣關(guān)系，而不是借貸關(guān)系。因此，公訴人指控本案被告構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，因不符合該罪的犯罪構(gòu)成要件而依法不能成立。即使因抵押存在而致使部分房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為無效，即使北京某家居廣場(chǎng)因經(jīng)營(yíng)不善而無法實(shí)現(xiàn)對(duì)小業(yè)主承諾的高額租金回報(bào)，也不能改變北京某公司與小業(yè)主之間是民事法律關(guān)系的本質(zhì)。

（二）北京某物業(yè)公司依法不應(yīng)構(gòu)成單位犯罪

本案中，根據(jù)公訴人提供的北京某物業(yè)公司工商登記檔案及本案被告、該公司實(shí)際控制人的供述，北京某物業(yè)公司2002年9月設(shè)立的目的就是受托經(jīng)營(yíng)管理北京某家居廣場(chǎng)，其本身是個(gè)空殼公司，完全受其股東北京某公司控制，并無獨(dú)立的人員、組織機(jī)構(gòu)，也沒有實(shí)際經(jīng)營(yíng)。因此，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》第二條的規(guī)定，“公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的，不以單位犯罪論處”，即使公訴人指控的罪名成立，北京某物業(yè)公司依法也不應(yīng)構(gòu)成單位犯罪。

綜上所述，本案被告實(shí)施的行為并不符合公訴人指控的非法吸收公眾存款罪的犯罪構(gòu)成要件，并且北京某物業(yè)公司依法也不應(yīng)構(gòu)成單位犯罪，因此,請(qǐng)求法院依法宣告北京某物業(yè)公司無罪。

【判決結(jié)果】

北京市第二中級(jí)人民法院一審判決，北京某公司及其直接負(fù)責(zé)的主管人員、直接責(zé)任人員犯非法吸收公眾存款罪,分別判處了一到四年不等的有期徒刑，并處罰金；北京某物業(yè)公司無罪。北京某公司及其直接負(fù)責(zé)的主管人員、直接責(zé)任人員提起上訴，北京市高級(jí)人民法院二審裁定維持原判。

【裁判文書】

就本案被告北京某公司銷售產(chǎn)權(quán)式商鋪的行為系合法的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為，還是變相吸收公眾存款行為，一審法院認(rèn)定，在案《商業(yè)用房轉(zhuǎn)讓合同》及附件、審計(jì)報(bào)告、自然人被告在預(yù)審期間的供述等能夠證實(shí)，北京某公司直接負(fù)責(zé)的主管人員以北京某家居廣場(chǎng)的名義銷售該廣場(chǎng)附租約的產(chǎn)權(quán)式商鋪，所售商鋪四邊相連，不能獨(dú)立經(jīng)營(yíng)。商鋪買受人在與北京某公司簽訂商業(yè)用房轉(zhuǎn)讓合同的同時(shí)，還要與由該主管人員控制的北京某物業(yè)公司簽訂委托投資經(jīng)營(yíng)合同等附件，買受人在委托北京某物業(yè)公司經(jīng)營(yíng)期間獲取固定高額回報(bào)，若將商鋪轉(zhuǎn)讓，需保證受讓方繼續(xù)履行委托投資經(jīng)營(yíng)合同中約定的所有內(nèi)容；北京某公司在買受人無法找到第三方轉(zhuǎn)讓商鋪時(shí)必須無條件收購(gòu)商鋪；北京某公司在委托經(jīng)營(yíng)期限屆滿后，同等條件下享有優(yōu)先收購(gòu)權(quán)。上述附租約產(chǎn)權(quán)式商鋪的銷售模式實(shí)質(zhì)上是對(duì)北京某家居廣場(chǎng)進(jìn)行等份化，通過出售其份額的處置權(quán)進(jìn)行非法集資，從而使北京某公司達(dá)到為該公司及關(guān)聯(lián)公司籌措經(jīng)營(yíng)資金的目的，同時(shí)不放棄對(duì)北京某家居廣場(chǎng)的控制。無論房屋主管部門同意北京某公司將北京某家居廣場(chǎng)分割銷售，并為部分所售商鋪頒發(fā)了房屋所有權(quán)證，還是相關(guān)法院根據(jù)民事審判職能及民事訴訟中的證據(jù)規(guī)則對(duì)部分買受人訴北京某公司房屋買賣合同糾紛所作出的民事判決，均不能否定對(duì)北京某公司及其直接負(fù)責(zé)的主管人員、直接責(zé)任人員具有非法集資的故意和行為的認(rèn)定。

就北京某物業(yè)公司是否構(gòu)成單位犯罪的問題，一審法院認(rèn)定，《北京某物業(yè)公司專項(xiàng)審計(jì)報(bào)告》、證人證言及被告北京某公司直接負(fù)責(zé)的主管人員等人的供述等證據(jù)證實(shí)，北京某公司及其直接負(fù)責(zé)的主管人員為銷售北京某家居廣場(chǎng)附租約產(chǎn)權(quán)式商鋪，以北京某物業(yè)公司名義與商鋪買受人簽訂委托投資經(jīng)營(yíng)合同，但北京某物業(yè)公司沒有實(shí)際經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，亦無任何收入，實(shí)際上是由北京某公司對(duì)北京某家居廣場(chǎng)附租約的產(chǎn)權(quán)式商鋪進(jìn)行經(jīng)營(yíng)管理，并支付給商鋪買受人固定高額回報(bào)。指控北京某物業(yè)公司犯非法吸收公眾存款罪證據(jù)不足。

綜上所述，一審法院認(rèn)為，被告北京某公司違反國(guó)家法律規(guī)定，以銷售附租約產(chǎn)權(quán)式商鋪的形式向社會(huì)公眾募集資金，變相吸收公眾存款，數(shù)額巨大，其行為擾亂了國(guó)家金融管理秩序，已構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，依法應(yīng)予懲處；指控北京某物業(yè)公司犯非法吸收公眾存款罪的證據(jù)不足，指控罪名不能成立。

【案例評(píng)析】

（一）關(guān)于本案中行為法律性質(zhì)認(rèn)定的問題

本案中北京某公司被指控的行為，既有北京市相關(guān)房地產(chǎn)主管部門同意銷售產(chǎn)權(quán)式商鋪、并已經(jīng)辦理了部分商鋪的房地產(chǎn)權(quán)屬證書，又有北京某法院認(rèn)定其為合法的房地產(chǎn)買賣行為的多份生效民事判決，但卻不足以對(duì)抗北京市打擊非法集資和非法證券經(jīng)營(yíng)活動(dòng)工作協(xié)調(diào)小組關(guān)于該行為屬于非法集資行為的認(rèn)定。一審法院更明確指出，房地產(chǎn)主管部門的同意以及在先的生效民事判決的認(rèn)定均不能否定對(duì)北京某公司等具有非法集資的故意和行為的認(rèn)定。但不可否認(rèn)的是，這里確實(shí)存在不同領(lǐng)域的主管部門、不同審判部門對(duì)于企業(yè)的同一行為的法律性質(zhì)認(rèn)識(shí)不同的問題。本案因?yàn)楸本┠彻颈恢缚氐男袨樗婕暗娜藛T眾多、金額巨大，該公司的資金鏈斷裂后引發(fā)了嚴(yán)重后果，由此導(dǎo)致對(duì)該公司行為的法律性質(zhì)的重新評(píng)價(jià)，刑事處罰在此背景下可以預(yù)見地成為不二選項(xiàng)?？梢?，行為引發(fā)后果的嚴(yán)重程度事實(shí)上最終決定了對(duì)于行為性質(zhì)的認(rèn)定，以及對(duì)于行為人采取的制裁措施。

（二）揭開公司面紗理論在刑事司法中的運(yùn)用

揭開公司面紗，即公司法人格否認(rèn)，是公司法領(lǐng)域中衡平公司股東與債權(quán)人利益的一項(xiàng)制度安排，其適用的結(jié)果是否定了公司法人人格的獨(dú)立，從而使得公司的債權(quán)人得以直接追究隱于公司之后的股東的責(zé)任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》第二條的規(guī)定，“公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的，不以單位犯罪論處”，事實(shí)上是否定了作為犯罪工具設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位的獨(dú)立的法人格，是公司法人格否認(rèn)理論在刑事司法中的創(chuàng)新運(yùn)用。本案中，北京某物業(yè)公司作為工具公司最終被宣告無罪，是該理論及前述司法解釋規(guī)定在刑事司法實(shí)踐中落地的完美詮釋。

【結(jié)語和建議】

拋開非法吸收公眾存款罪的存在本身是否合理、是否加劇了中小企業(yè)融資困境的問題不談，本案充分揭示了企業(yè)經(jīng)營(yíng)過程中刑事法律風(fēng)險(xiǎn)防范的極端重要性。從本案事實(shí)可見，北京某公司并非完全沒有風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)，其在產(chǎn)權(quán)式商鋪銷售前先行征得了相關(guān)房地產(chǎn)主管部門對(duì)其銷售方案的同意，并且相關(guān)房地產(chǎn)主管部門事實(shí)上也為商鋪買受人辦理了相應(yīng)房屋權(quán)屬證書。但在該公司因資金鏈斷裂導(dǎo)致無法繼續(xù)向數(shù)以千計(jì)的商鋪買受人支付承諾的租金回報(bào)后，最終仍被追究刑事責(zé)任。這提醒企業(yè)家，商業(yè)行為或商業(yè)模式的創(chuàng)新僅僅經(jīng)過相關(guān)行業(yè)主管部門的認(rèn)可并不能就此高枕無憂，還應(yīng)對(duì)于該商業(yè)行為或模式失控后可能的后果進(jìn)行反復(fù)推演，并聘請(qǐng)經(jīng)濟(jì)犯罪領(lǐng)域的專業(yè)法律人士對(duì)于各種可能的后果潛在的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行研判，在此基礎(chǔ)上對(duì)相應(yīng)方案進(jìn)行調(diào)整，以增加相應(yīng)商業(yè)行為或模式的可控性，盡量避免可能引發(fā)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的嚴(yán)重后果發(fā)生。

相關(guān)法律知識(shí)

被執(zhí)行人：已經(jīng)服刑，可以不交罰金嗎？

不可以。

《中華人民共和國(guó)刑法》第五十三條第一款規(guī)定：“罰金在判決指定的期限內(nèi)一次或者分期繳納。期滿不繳納的，強(qiáng)制繳納。”按照法律規(guī)定，被法院判刑并處罰金的刑事案件，即使服刑后，罰金也需依規(guī)繳納。不能“以刑代罰”，拒不執(zhí)行法院關(guān)于罰金的判決將會(huì)受到法律的制裁。

《刑法》第五十三條

罰金在判決指定的期限內(nèi)一次或者分期繳納。期滿不繳納的，強(qiáng)制繳納。對(duì)于不能全部繳納罰金的，人民法院在任何時(shí)候發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有可以執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)隨時(shí)追繳。

由于遭遇不能抗拒的災(zāi)禍等原因繳納確實(shí)有困難的，經(jīng)人民法院裁定，可以延期繳納、酌情減少或者免除。