民法典體系下所有權保留出賣人權利的實現路徑與對抗效力

——從實體法與程序法結合的視角

本文刊登于《人民司法》2022年第25期

作者：孫? 超? ??作者單位：最高人民法院

目次

一、所有權保留中出賣人權利的實現路徑及具體程序

（一）出賣人對標的物的取回權與再出賣權

（二）出賣人對標的物變價款的優(yōu)先受償權

二、所有權保留中出賣人權利的對抗效力及具體范圍

（一）已登記之所有權保留的對抗力

（二）未登記之所有權保留的對抗力

民法典頒布前，除合同法第一百三十四條對所有權保留進行了原則性規(guī)定外，相關具體規(guī)則還散見于買賣合同、執(zhí)行以及破產程序等相關司法解釋中。民法典對所有權保留制度進行了整合、修改和完善，主要體現在兩個方面。一是在合同編買賣合同一章中確立了所有權保留在對外效力上采取登記對抗主義，在對內效力上則明確了出賣人取回權、買受人贖回權及出賣人再出賣權的行使條件和規(guī)則。二是在物權編擔保物權一章中將所有權保留合同納入具有擔保功能的合同范疇，實際上是將所有權保留界定為具有擔保價款支付功能的非典型擔保。這體現了立法者一方面適度借鑒功能主義的立法模式，將實質上具有擔保功能的權利均作為擔保權對待，另一方面囿于物權法定原則、擔保物權形式主義的傳統(tǒng)以及所有權保留交易自身的特殊性等，仍在一定程度上堅持所有權保留的形式主義，賦予出賣人以取回權和再出賣權?？梢姡诿穹ǖ涞捏w系架構中，出賣人的權利實質上具有所有權和擔保權的雙重屬性，這將給法律適用帶來一定困難，也會對實現擔保物權程序、強制執(zhí)行及破產程序產生較大影響。筆者試圖通過體系解釋的方法，在兼顧兩類規(guī)定并結合實體法和程序法的基礎上，以充分保障出賣人權益為出發(fā)點來構建較為合理的解釋規(guī)則。

一、所有權保留中出賣人權利的實現路徑及具體程序

（一）出賣人對標的物的取回權與再出賣權

1、取回權

從出賣人所保留的權利仍系所有權出發(fā)，民法典第六百四十二條規(guī)定了出賣人的取回權。根據該條第一款的規(guī)定，在買受人未按照約定支付價款，經催告后在合理期限內仍未支付；未按照約定完成特定條件；將標的物出賣、出質或者作出其他不當處分這3種情形下，出賣人可以行使取回權，但是買受人已經支付標的物總價款75%以上的，出賣人不能取回。關于取回的具體方式，根據該條第二款的規(guī)定，出賣人可以與買受人協(xié)商，協(xié)商不成的，可以參照適用民事訴訟法第一百九十六條、第一百九十七條，以及最高人民法院《關于適用民事訴訟法的解釋》（以下簡稱民訴法解釋）第359條至第371條規(guī)定的實現擔保物權的特別程序。該程序系非訴程序，屬于協(xié)商不成情況下的公力救濟途徑，但在對“參照適用擔保物權程序”的解釋上尚存不少分歧。有觀點認為在協(xié)商不成的情況下，出賣人只能申請法院拍賣、變賣標的物并就其價款優(yōu)先受償，請求通過訴訟程序取回的不予支持（最高人民法院《關于民法典（擔保部分）的解釋（征求意見稿）》第66條）。另有觀點認為，該款中的“可以”不能理解為“只能”，因此在當事人不能協(xié)商取回時，民法典實際上允許當事人通過非訴程序的方式實現擔保物權，另一方面也允許通過訴訟取回標的物。這也是最高人民法院《關于適用民法典有關擔保制度的解釋》（以下簡稱擔保制度解釋）第64條所采取的解釋路徑。還有觀點認為在協(xié)商不成的情況下，為提高出賣人行使取回權的效率，出賣人可以參照民事訴訟法中關于實現擔保物權案件的規(guī)定行使取回權。實踐中照此操作，出賣人可以省去訴訟環(huán)節(jié)，直接向法院申請執(zhí)行，達到降低交易成本提高效率的目的。

筆者認為，上述分歧的根源仍在于對所有權保留法律屬性的認識不同。第一種觀點剝奪了出賣人的選擇權，并使得取回權無法通過公力救濟實現，淪為“自然權利”，顯然不妥當。第二種觀點將取回權局限于通過訴訟程序實現，是否符合民法典增加的該款規(guī)定的文義和目的，是否契合非典型擔保的體系，值得探討。根據文義，該款主要系對出賣人取回權行使方式和程序的規(guī)定，將其后半句解釋為借助于擔保物權的實現程序來取回標的物更為合理。從體系上來說，根據民法典第三百八十八條及擔保制度解釋第1條等規(guī)定，所有權保留可直接適用擔保物權的實現規(guī)則，而該款采用“參照適用”的概念而非“適用”，也說明該款僅是賦予出賣人利用非訴程序方便迅捷地取回標的物的權利，而非直接申請對標的物進行拍賣、變賣。從規(guī)范目的出發(fā)，該款主要系為了提高取回權的行使效率，明確出賣人不必依循訴訟途徑，而是可參照非訴程序取得執(zhí)行依據后直接申請執(zhí)行，故上述第三種觀點似更為可取。如此可就擔保制度解釋第64條作擴張解釋，即并未否定出賣人可通過非訴程序取回標的物的權利。在該程序中，法院應當就買賣合同的效力、期限、履行情況、標的物的范圍、未支付價款的范圍、是否符合行使取回權的要件，以及是否損害他人合法權益等內容進行審查。若當事人無實質性爭議且取回權行使條件成就的，裁定準許取回標的物；若有實質性爭議的，裁定駁回申請，并告知申請人向人民法院提起訴訟。當然，該條規(guī)定的是可以而非應當參照適用擔保物權的實現程序，即出賣人享有程序選擇權，若其認為可能涉及實體爭議而不宜通過擔保物權實現程序取回，也可以直接向法院起訴請求取回，獲得生效判決后再申請執(zhí)行。

2、再出賣權

根據民法典第六百四十三條的規(guī)定，出賣人取回標的物后，為平衡雙方利益，維護交易的穩(wěn)定性和持續(xù)性，買受人有權在雙方約定或出賣人指定的合理回贖期內，通過消除取回權事由而回贖標的物。買受人超過回贖期限而不回贖的，出賣人取得了再出賣權，即可以以合理價格自行再次出賣標的物。再次出賣成功的，出賣人就其價款負有清算義務，即扣除買受人未支付的價款以及必要費用仍有剩余的，應當返還買受人。相反，如果不足以覆蓋買受人未支付的價款以及必要費用，出賣人還可以請求買受人繼續(xù)清償。出賣人的這種清算義務從一個側面體現了所有權保留所具有的擔保功能。若買受人在回贖期限內沒有回贖標的物，出賣人亦未將標的物再次出賣的，應如何處理？筆者認為，首先，考慮到此時標的物由出賣人占有，若買受人已支付部分價款，其為保障自身權益，可參照民法典第四百三十七條關于出質人權利的規(guī)定，請求出賣人自行出賣，或者請求人民法院拍賣、變賣，所得價款按照本款規(guī)定進行清算。其次，若符合民法典第五百六十二條、第五百六十三條規(guī)定的解除條件，出賣人也可以選擇不再次出賣標的物而主張解除合同，返還買受人已經支付的價款，同時向買受人主張標的物使用費、價值減損費等。

（二）出賣人對標的物變價款的優(yōu)先受償權

如上所述，關于商業(yè)實踐中所有權保留、融資租賃、保理等具有擔保功能的交易方式，民法典采取了形式主義與功能主義相結合的立法模式，尤其是民法典第三百八十八條中將所有權保留合同等納入其他具有擔保功能的合同，且該合同的目的在于設立擔保物權。通過對法條精神與立法說明進行邏輯分析和體系解釋，可以得出以下結論：基于“其他擔保合同”或“非典型擔保合同”的約定并依（動產和權利擔保）登記規(guī)則進行了公示，其所設立的權利即為擔保物權（或謂非典型擔保物權）。擔保物權屬于價值權，最主要的特點是擔保權人有權就擔保物的交換價值即變價款優(yōu)先受償。從體系解釋的角度，因出賣人所保留的所有權具有擔保功能，其權利內容同于擔保物權，即就標的物變價優(yōu)先受償。

因所有權保留中作為擔保權人的出賣人并不實際占有標的物，與這一點最相近的系抵押權，因此可適用抵押權的實現方式來保障出賣人的價金債權。具體而言，參照民法典第四百一十條的規(guī)定，在買受人不履行剩余價款支付義務或者發(fā)生雙方約定的情形時，出賣人可以與買受人協(xié)議以標的物折價或者以拍賣、變賣標的物所得的價款優(yōu)先受償。雙方未能達成協(xié)議的，出賣人可以請求人民法院拍賣、變賣標的物，具體程序則可以適用民事訴訟法中的擔保物權實現程序。對此擔保制度解釋第64條以及2020年修正的最高人民法院《關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產的規(guī)定》（以下簡稱查凍扣規(guī)定）第16條已予明確。需要注意的是，通過擔保物權實現程序直接變價后優(yōu)先受償，與民法典第六百四十二條第二款規(guī)定的取回權協(xié)商不成時參照適用擔保物權實現程序不同，前者系真正的實現擔保物權，因此應直接適用擔保物權實現程序；后者則系利用該種簡易的非訴程序取回標的物，故系參照適用。兩者在后續(xù)具體的執(zhí)行方法上也有不同，分別適用金錢債權執(zhí)行程序與交付特定物的執(zhí)行程序。

最后，關于出賣人取回權、再出賣權與變價權、優(yōu)先受償權的關系問題，從充分保障出賣人權利的角度，以及根據文義和體系解釋，出賣人的兩種權利屬于競合關系，可由出賣人選擇行使。即在協(xié)商不成的情況下，如果出賣人認為取回標的物成本較低且因能實際控制標的物或自行出賣而具有實益，則可選擇行使取回權并自行出賣，請求權基礎系民法典第六百四十二條、第六百四十三條；若出賣人認為取回原物成本過高，或因其他原因無法取回，而通過法院直接拍賣、變賣更為合適或更有效率，則可選擇行使變價權并優(yōu)先受償，請求權基礎系民法典第三百八十八條、第四百一十條。?

二、所有權保留中出賣人權利的對抗效力及具體范圍

民法典第六百四十一條第二款規(guī)定，出賣人對標的物保留的所有權，未經登記，不得對抗善意第三人。此系民法典的新增規(guī)定，將登記作為出賣人權利對抗第三人的要件，主要理由是在將所有權保留界定為非典型擔保的前提下，應將該權利進行登記，以避免隱形擔保對第三人造成不可預知的損害，并維護交易安全。因此登記應成為出賣人權利對抗效力和范圍的關鍵因素，已登記和未登記的所有權保留在對抗力上表現出重大差別。

（一）已登記之所有權保留的對抗力

所有權保留已經登記，則獲得完整的對抗第三人的效力，體現為以下幾個方面：

1.買受人將標的物出賣、出租的，從所有權保留的雙重屬性出發(fā)，出賣人既可以根據民法典第六百四十二條第一款第（三）項的規(guī)定，從受讓人、承租人處取回標的物，回贖期滿未回贖的，出賣人可自行變價；也可以參照民法典第四百零六條的規(guī)定行使擔保物權的追及權，滌除受讓人或承租人的權利，并就標的物變價款優(yōu)先受償。因所有權保留已登記，受讓人等一般不構成善意取得，也不能以此為由對抗出賣人的取回權或變價優(yōu)先受償權。當然如果出賣人同意買受人轉讓標的物，并約定其價金債權由轉讓后的收益予以擔保的，則屬于延長的所有權保留，出賣人不能行使取回權，但其擔保權益自動延及至標的物的收益，與動產浮動抵押的功能和構造已較為接近。此外，買受人將標的物出質或設定抵押的，出賣人既可以行使取回權，也可根據民法典第四百一十四條第二款“其他可以登記的擔保物權，清償順序參照適用前款規(guī)定”，以及第四百一十五條“同一財產既設立抵押權又設立質權的，拍賣、變賣該財產所得的價款按照登記、交付的時間先后確定清償順序”的規(guī)定，優(yōu)先于后設立的抵押權人、質權人就變價款獲得清償。

2.當買受人的一般金錢債權人申請保全或執(zhí)行而將標的物查封時，如何保障買受人的權利，查凍扣規(guī)定第16條已從所有權保留的雙重屬性出發(fā)進行了原則性規(guī)定。具體來說，第一，若符合民法典第六百四十二條第一款規(guī)定的3種情形，出賣人享有對標的物的取回權并可以此排除執(zhí)行。在具體程序上，出賣人可向執(zhí)行法院提出案外人異議或異議之訴，請求解除對標的物的查封并取回標的物；此時為保障申請執(zhí)行人利益，其可申請法院對出賣人行使再次出賣權后應返還買受人的剩余價款進行執(zhí)行。第二，若出賣人認為通過行使取回權排除執(zhí)行較為繁瑣，其也可以利用已經進行的執(zhí)行程序獲得優(yōu)先清償。對此在執(zhí)行程序中又有兩種路徑可以選擇：一是待首先查封的法院拍賣標的物后，出賣人可根據民訴法解釋第506條第2款的規(guī)定就變價款申請優(yōu)先分配；二是若出賣人也已通過擔保物權實現程序獲得執(zhí)行依據并申請法院執(zhí)行，也可根據最高人民法院《關于首先查封法院與優(yōu)先債權執(zhí)行法院處分查封財產有關問題的批復》及最高人民法院《關于人民法院辦理財產保全案件若干問題的規(guī)定》第21條的規(guī)定，商請首封法院移送處置權，由執(zhí)行法院變價后就所獲價款優(yōu)先受償。

3.在買受人破產的情況下，出賣人是否能行使取回權，還是只能行使別除權，與所有權保留的法律構造也密切相關。在民法典頒布之前，通說仍然認為以買賣標的物擔保價款支付權益雖然是所有權保留買賣合同的實質所在，但是其自身在我國并非以一個動產擔保的形式存在，因此別除權的說法與我國現行法律體系不十分吻合。出賣人不享有取回權的說法，過于強調了買受人破產財產的利益，忽視了出賣人約定所有權保留的價值，實際上未能在二者之間找到利益平衡點。最高人民法院《關于適用企業(yè)破產法若干問題的規(guī)定(二)》第37條也作出了偏重于保障出賣人取回權的規(guī)定。民法典實施后，所有權保留具有雙重屬性，之前“因此別除權的說法與我國現行法律體系不十分吻合”的觀點已不能完全適用。這種情況下仍應以尊重出賣人的選擇權為中心，若其認為取回和自行變價較為繁瑣麻煩，也可選擇行使別除權，即由管理人對標的物進行變價后優(yōu)先受償。

（二）未登記之所有權保留的對抗力

所有權保留未經登記不得對抗善意第三人，但不能對抗的范圍和效應根據第三人性質的不同而有所區(qū)別。

1、受讓人

若所有權保留未登記，買受人未經出賣人同意又將標的物轉讓的，受讓人屬于典型的不得對抗的第三人，除非出賣人有證據證明該受讓人明知或應知所有權保留的存在。這種情況下，出賣人既不能從善意的受讓人處取回標的物，亦不能行使擔保物權中的追及權。當然，為防止買受人與受讓人惡意串通損害出賣人利益，可適當限縮該第三人的范圍，即若買受人與受讓人只簽訂轉讓合同但未實際占有標的的，例外的允許出賣人可對抗受讓人，以更好地平衡各方利益。對此擔保制度解釋第54條第（1）項、第67條已有明確規(guī)定。此外，此處的不登記不得對抗善意第三人與最高人民法院《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條第2款規(guī)定的善意取得的關系如何界定？筆者傾向于認為此處規(guī)定屬于特別規(guī)定，優(yōu)先于善意取得規(guī)則的適用，也就是說即使不符合善意取得的全部要件，但是受讓人為善意且已占有標的物的，也屬于不得對抗的范圍。

2、承租人

若所有權保留未登記，參照民法典第四百零五條的規(guī)定，買受人又將標的物出租且承租人已經占有標的物的，善意的承租人也屬于不得對抗的第三人。這種情況下，出賣人應不能從善意的受讓人處取回標的物，但從行使擔保物權的角度出發(fā)，出賣人仍可對標的物通過擔保物權實現程序進行變價，但在司法拍賣過程中不能滌除租賃，即原則上實施帶租拍賣，以貫徹買賣不破租賃的原則。

3、抵押權人等擔保物權人

若所有權保留未登記，買受人又在標的物上設定抵押的，可區(qū)分兩種情況。

一是動產抵押未登記，則該抵押權本身也不能對抗第三人，從出賣人所有權的屬性出發(fā)，似應允許其取回，但若從其擔保權的屬性出發(fā)，則根據民法典第四百一十四條的規(guī)定，可以登記的擔保物權均未登記的，應按照債權比例清償，按此規(guī)則更有利于實質利益的平衡。在這里功能主義和形式主義混合的立法模式就出現了解釋上的沖突，筆者傾向于民法典第四百一十四條系特別規(guī)定，應優(yōu)先適用。

二是若該動產抵押已經登記，一方面根據民法典第六百四十一條第二款的規(guī)定，抵押權人為善意，則出賣人不能取回；若抵押權人為惡意，屬于可以對抗的范圍，出賣人似可取回或優(yōu)先于惡意的抵押權人受償。但另一方面，根據通說，民法典第四百一十四條并不區(qū)分先登記的擔保權人是否為善意或惡意而一律優(yōu)先保護在先登記的擔保權人，這里又出現了解釋上的沖突。對此，筆者傾向于從所有權保留的實質屬性，動產擔保登記的機能以及消除隱形擔保、促進融資的立法目的出發(fā)，不再區(qū)分善意和惡意，一律按登記時間先后確定清償順序，即不登記不得對抗善意第三人的規(guī)則在此處應讓位于登記在先、權利在先的清償順位規(guī)則。

最后，需要注意的是，民法典第四百一十六條新增購買價金擔保權超級優(yōu)先順位規(guī)則，該條旨在防止浮動抵押權人壟斷擔保人的新增資產，擴寬債務人就新增財產的再融資渠道。在解釋上，因所有權保留、融資租賃與為擔保購買價金設立的動產抵押權均屬于購買價金融資擔保的范疇，因此也可適用上述規(guī)定，賦予出賣人以超級優(yōu)先順位，即出賣人在標的物交付后10日內進行所有權保留登記的，應優(yōu)先于登記在先的浮動抵押權人受償。

4、查封債權人或破產債權人

關于未登記不得對抗的善意第三人是否包括已進入保全或執(zhí)行程序的查封債權人和破產債權人，理論和實踐中存在較大爭議。一種觀點從擔保權的屬性出發(fā)，認為所有權保留就是擔保價款支付的手段，在標的物已被查封或買受人破產時，未登記的出賣人不具有優(yōu)先受償的地位，只能按照執(zhí)行法或破產法中的一般清償順序受償。另一種觀點則從形式意義上的所有權出發(fā)，認為既然出賣人仍享有所有權，不管有無登記都當然可以對抗普通債權人，即在執(zhí)行程序中可排除執(zhí)行，在破產程序中可以取回標的物，這也是傳統(tǒng)大陸法系國家和地區(qū)采取的一般做法。對此筆者傾向于采取第一種觀點，理由包括：

第一，從文義和體系解釋而言，民法典第六百四十一條與合同法相比，增加規(guī)定了所有權保留需要登記及登記效力的規(guī)定，這一點明顯與傳統(tǒng)大陸法系國家的所有權保留制度有所區(qū)別，再以絕對所有權解釋似有不當。此外民法典已將所有權保留納入統(tǒng)一動產擔保登記體系，并適用統(tǒng)一的清償順序規(guī)則，尤其是第四百一十四條第一款第（三）項和第二款結合起來解釋，可以得出包括所有權保留在內的未登記的動產擔保與普通債權基本無異的結論。

第二，從立法目的出發(fā)，民法典對所有權保留采取形式主義和功能主義相結合的立法例，主要理由是為優(yōu)化營商環(huán)境提供法治保障，而在世界銀行所采取的營商環(huán)境評價指標“獲得信貸”一項中，系將登記作為出賣人對抗查封債權人及破產管理人的要件，以此避免隱蔽的所有權保留給債權人帶來不可預測的損害，故只有將其納入不得對抗的第三人范圍，才更符合立法目的。

第三，從價值判斷和社會效果出發(fā)，雖然與交易中的第三人相比，查封債權人等普通債權人對登記的信賴相對較弱，但不可否認該類債權人在與買受人交易時可能信賴其占有之財產均為責任財產，在通過法院查封其占有財產時也有應值得保護的信賴利益；將該類債權納入不得對抗的范圍，還可以激勵出賣人盡快進行登記，尤其在動產擔保登記統(tǒng)一采取電子化的聲明登記制后，這種登記的成本非常低廉，辦理過程也會非常迅速，這決定了在利益衡量層面不進行登記的出賣人并不值得過度保護，且從更廣范圍的社會效果來看，各類擔保權益登記后更有利于形成統(tǒng)一透明公開的財產權和交易秩序，更有利于保障交易安全。

第四，從防止欺詐等道德風險的角度，執(zhí)行程序中對財產權的判斷采取形式主義，即只要買受人占有標的物即可查封、扣押，若允許隱蔽的所有權保留對抗查封債權人，則被執(zhí)行人很容易通過偽造一份所有權保留合同來逃避執(zhí)行，故不宜肯定未登記出賣人在執(zhí)行和破產程序中的對抗力。

基于以上理由，擔保制度解釋第54條第（3）項、第（4）項及第64條也已明確在所有權保留買賣中，出賣人權利未登記不得對抗的善意第三人的范圍包括已向法院申請保全或執(zhí)行抵押財產的一般債權人以及破產債權人。可見，民法典第六百四十一條采取的登記對抗規(guī)則，將對該權益能否排除強制執(zhí)行產生直接影響。

具體來說，第一，在買受人的一般債權人將標的物查封時，未登記的所有權保留中的出賣人因不能對抗該查封債權人，也就不能通過行使取回權來排除執(zhí)行，在買受人不履行支付價款等義務時，出賣人只能請求其承擔違約損害賠償責任。

第二，從所有權保留的擔保屬性出發(fā)，同樣可以得出上述結論，即未登記的出賣人對標的物變價款不享有優(yōu)先于查封債權人的清償順位，出賣人的價金債權屬于一般債權，應按照執(zhí)行程序中的分配規(guī)則來確定其清償順序。

第三，買受人破產的，未登記的出賣人不享有取回權和別除權，只能以一般債權人身份在破產程序中獲得清償。最后，需要注意的是，若買受人的一般債權人尚未進入執(zhí)行或破產程序，則與出賣人在該標的物上不存在直接的利益沖突，討論能否對抗并無實益。而對標的物無權占有、非法侵占或施加損害的侵權人，考慮到出賣人的權益保障，其仍可行使返還原物、排除妨礙等物權請求權和侵權損害賠償請求權，侵權人以不登記不得對抗為由抗辯的，不能予以支持。

編者注：為方便閱讀，已隱去注釋，如需引用，請查看紙版雜志原文。原文出處：《人民司法》2022年第25期