1.導(dǎo)言

國(guó)內(nèi)建設(shè)行業(yè)有一句著名的流行語(yǔ)：作為一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包商，你應(yīng)該預(yù)見到此類事件的發(fā)生，由此引起的費(fèi)用由你方承擔(dān)。這句似是而非的話，不但給眾多項(xiàng)目管理者造成困惑，也誤導(dǎo)很多項(xiàng)目管理者做出了錯(cuò)誤的決定。這句流行語(yǔ)的起源已無(wú)從考證，但可以肯定的是，這句話的流行與 FIDIC 合同條件在我國(guó)早期建設(shè)項(xiàng)目的應(yīng)用有關(guān)，例如，《土木工程施工合同條件》（FIDIC 1987 年版，簡(jiǎn)稱《FIDIC》）通用合同條款第 12.2 款〔不可預(yù)見的物質(zhì)障礙或條件〕：

12.2 不可預(yù)見的物質(zhì)障礙或條件

在工程施工過程中，承包商如果遇到了現(xiàn)場(chǎng)氣候條件以外的物質(zhì)障礙或條件，在他看來(lái)這些障礙或條件是一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包商也無(wú)法預(yù)見到的，則承包商應(yīng)立即通知工程師，并抄報(bào)副本給雇主。收到此類通知后，如果工程師認(rèn)為這類障礙或條件是一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包商無(wú)法合理預(yù)見到的，在與雇主和承包商適當(dāng)協(xié)商之后，決定：

（a）根據(jù)第 44 條，承包商有權(quán)獲得的工期延長(zhǎng)，和

（b）承包商遇到這類障礙或條件可能增加的任何費(fèi)用金額，并將該費(fèi)用金額加到合同價(jià)格中。

《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》（2007 年版）（簡(jiǎn)稱《標(biāo)準(zhǔn)文件》）和《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）（簡(jiǎn)稱《示范文本》）是國(guó)內(nèi)建設(shè)項(xiàng)目普遍采用的合同文本。本文通過對(duì)《標(biāo)準(zhǔn)文件》和《示范文本》有關(guān)條款的解讀，討論國(guó)內(nèi)建設(shè)項(xiàng)目中有經(jīng)驗(yàn)的承包商應(yīng)該預(yù)見到什么。

2.合同條款原文及解讀

《標(biāo)準(zhǔn)文件》和《示范文本》中的發(fā)包人、承包人和監(jiān)理人，在《FIDIC》中是雇主（Employer）、承包商（Contractor）和工程師（Engineer）。????

2.1《標(biāo)準(zhǔn)文件》條款及解讀

《標(biāo)準(zhǔn)文件》中包含 “不可預(yù)見” 詞語(yǔ)的通用合同條款如下：

4.11 不利物質(zhì)條件

4.11.1 不利物質(zhì)條件，除專用合同條款另有約定外，是指承包人在施工場(chǎng)地遇到的不可預(yù)見的自然物質(zhì)條件、非自然的物質(zhì)障礙和污染物，包括地下和水文條件，但不包括氣候條件。

21.1 不可抗力的確認(rèn)

21.1.1 不可抗力是指承包人和發(fā)包人在訂立合同時(shí)不可預(yù)見，在工程施工過程中不可避免發(fā)生并不能克服的自然災(zāi)害和社會(huì)性突發(fā)事件，如地震、海嘯、瘟疫、水災(zāi)、騷亂、暴動(dòng)、戰(zhàn)爭(zhēng)和專用合同條款約定的其他情形。?

硅谷科技條款解讀

《標(biāo)準(zhǔn)文件》中既沒有“有經(jīng)驗(yàn)的承包人”這個(gè)詞語(yǔ)，也沒有“可預(yù)見”這個(gè)詞語(yǔ)，也就是說(shuō)，在采用《標(biāo)準(zhǔn)文件》作為合同條件的項(xiàng)目，“......是有經(jīng)驗(yàn)的承包人可預(yù)見的”這句話并不是合同約定，沒有合同依據(jù)。

2.2《示范文本》條款及解讀?

《示范文本》中包含 “有經(jīng)驗(yàn)的承包人” 和 “不可預(yù)見” 詞語(yǔ)的通用合同條款如下：

7.6 不利物質(zhì)條件

不利物質(zhì)條件是指有經(jīng)驗(yàn)的承包人在施工現(xiàn)場(chǎng)遇到的不可預(yù)見的自然物質(zhì)條件、非自然的物質(zhì)障礙和污染物，包括地表以下物質(zhì)條件和水文條件以及專用合同條款約定的其他情形，但不包括氣候條件。

7.7 異常惡劣的氣候條件

異常惡劣的氣候條件是指在施工過程中遇到的，有經(jīng)驗(yàn)的承包人在簽訂合同時(shí)不可預(yù)見的，對(duì)合同履行造成實(shí)質(zhì)性影響的，但尚未構(gòu)成不可抗力事件的惡劣氣候條件。合同當(dāng)事人可以在專用合同條款中約定異常惡劣的氣候條件的具體情形。?

硅谷科技條款解讀

《示范文本》中，“有經(jīng)驗(yàn)的承包人”這個(gè)詞語(yǔ)只出現(xiàn)在通用合同條款第 7.6 款〔不利物質(zhì)條件〕和第7.7 款〔異常惡劣的氣候條件〕，但沒有“可預(yù)見”這個(gè)詞語(yǔ)，也就是說(shuō)，在采用《示范文本》作為合同條件的項(xiàng)目，“有經(jīng)驗(yàn)的承包人”是對(duì) “不利物質(zhì)條件”和 “異常惡劣的氣候條件”的“不可預(yù)見”，這種表述不能任意擴(kuò)大到第 7.6 款和第 7.7 款以外的合同條款。

根據(jù)《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》（建設(shè)部令第 22 號(hào)），我國(guó)的建筑企業(yè)實(shí)施資質(zhì)管理，取得了建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書的承包人都是有經(jīng)驗(yàn)的承包人。

2.3《FIDIC》條款及解讀?

《FIDIC》中 “有經(jīng)驗(yàn)的承包商” 和 “無(wú)法預(yù)見” 這兩個(gè)詞語(yǔ)出現(xiàn)在通用合同條款第 12.2 款〔不可預(yù)見的物質(zhì)障礙或條件〕：

12.2 不可預(yù)見的物質(zhì)障礙或條件

在工程施工過程中，承包商如果遇到了現(xiàn)場(chǎng)氣候條件以外的物質(zhì)障礙或條件，在他看來(lái)這些障礙或條件是一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包商也無(wú)法預(yù)見到的，則承包商應(yīng)立即通知工程師，并抄報(bào)副本給雇主。收到此類通知后，如果工程師認(rèn)為這類障礙或條件是一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包商無(wú)法合理預(yù)見到的，在與雇主和承包商適當(dāng)協(xié)商之后，決定：

（a）根據(jù)第 44 條，承包商有權(quán)獲得的工期延長(zhǎng)，和

（b）承包商遇到這類障礙或條件可能增加的任何費(fèi)用金額，并將該費(fèi)用金額加到合同價(jià)格中。

硅谷科技條款解讀

《FIDIC》通用合同條款第 12.2 款〔不可預(yù)見的物質(zhì)障礙或條件〕中，對(duì)“物質(zhì)障礙或條件”的“無(wú)法預(yù)見”由承包商和工程師分別作出判斷，一是，承包商認(rèn)為 “是一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包商也無(wú)法預(yù)見到的”，則應(yīng)立即通知工程師和雇主，要求補(bǔ)償工期和費(fèi)用；二是，工程師認(rèn)為 “是一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包商無(wú)法合理預(yù)見到的”，則與雇主和承包商適當(dāng)協(xié)商之后，工程師決定補(bǔ)償承包商工期和費(fèi)用。

《FIDIC》起源于歐洲，由于我國(guó)的法律法規(guī)和建設(shè)管理體系與歐洲不同，若不加修改，《FIDIC》在我國(guó)并不完全適用。若《FIDIC》在我國(guó)的建設(shè)項(xiàng)目上不加修改的應(yīng)用，施工和監(jiān)理都由中國(guó)企業(yè)中標(biāo)，就會(huì)出現(xiàn)以下情況：

承包商遇到任何工期延長(zhǎng)和費(fèi)用增加事件，都可以說(shuō)：我是有經(jīng)驗(yàn)的承包商（因?yàn)槲矣薪ㄔO(shè)部頒發(fā)的一級(jí)施工資質(zhì)，是法定的有經(jīng)驗(yàn)承包商，這一點(diǎn)發(fā)包人和監(jiān)理人都無(wú)權(quán)否定），這件事我無(wú)法預(yù)見到，就是一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包商無(wú)法預(yù)見到的，根據(jù)通用條款第 12.2 款，我要求工程師補(bǔ)償工期和費(fèi)用，工程師就應(yīng)該補(bǔ)償我工期和費(fèi)用。工程師收到承包商要求補(bǔ)償工期和費(fèi)用的報(bào)告，若作出同意的判斷則非常簡(jiǎn)單，因?yàn)槌邪淌怯薪?jīng)驗(yàn)的承包商，他無(wú)法預(yù)見到的就是?“一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包商無(wú)法合理預(yù)見到的”；反之，若工程師作出不同意的判斷則非常困難，這涉及到法律體系、行業(yè)管理規(guī)章、企業(yè)資質(zhì)和合同約定等。FIDIC 合同條件在我國(guó)建設(shè)項(xiàng)目中不加修改的使用，有很多問題需要研究，合同條件和法律法規(guī)體系之間可能存在沖突。

3.結(jié)語(yǔ)

關(guān)于施工合同中的“可預(yù)見”和“不可預(yù)見”的討論，請(qǐng)參閱【硅谷科技】公眾號(hào)2022年6月17日發(fā)表的《隧道施工中遇到的 “巖爆” 是可預(yù)見的嗎》。

國(guó)內(nèi)的建設(shè)項(xiàng)目一般按清單計(jì)價(jià)，投標(biāo)報(bào)價(jià)中應(yīng)計(jì)入哪些費(fèi)用，應(yīng)由合同條款明確約定或按行業(yè)計(jì)價(jià)規(guī)范確定，而不是根據(jù)有經(jīng)驗(yàn)的承包人 “可預(yù)見” 和 “不可預(yù)見” 進(jìn)行推定。