作者：何國銘律師 （專于商標(biāo)犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護(hù)）

微信公眾號：知產(chǎn)刑案何國銘

關(guān)鍵詞：銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪?假冒注冊商標(biāo)罪?鑒定意見?刑事辯護(hù)?程序違法?專業(yè)律師?無罪

假冒注冊商標(biāo)案件中，對辦案程序合法性提出質(zhì)疑，其著重點(diǎn)聚焦于扣押程序與鑒定程序，而對鑒定程序提出質(zhì)疑，也是從兩個(gè)角度入手，一是質(zhì)疑涉案物品真?zhèn)?，二是質(zhì)疑涉案物品價(jià)格。對鑒定程序提出質(zhì)疑，通常所期望實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)是降低涉案金額，有小部分案件可以通過此種方式實(shí)現(xiàn)無罪辯護(hù)。總的來說，案情是千變?nèi)f化，但鑒定程序中常見的違法事項(xiàng)總是類似的。接下來，我們以鑒定程序違法為視角，剖析實(shí)證案例，尋找假冒注冊商標(biāo)罪案件中的有效辯護(hù)要點(diǎn)。

情形一：按照正常的辦案程序，辦案人員應(yīng)是先出示搜查證，對涉案物品進(jìn)行扣押，填寫扣押清單，讓當(dāng)事人簽字予以確定，其后再委托鑒定人對涉案貨物進(jìn)行取樣、鑒定，假定案件存在鑒定時(shí)間早于扣押時(shí)間的情形，則明顯辦案程序顛倒，不符合常理。

河北衡水的一起案件中，辦案人員在5月31日在劉某處扣押白酒并出具了扣押決定書、扣押清單，但商標(biāo)權(quán)利人卻分別在5月24日、25日、29日出具鑒定證明，鑒定時(shí)間比扣押時(shí)間還要早?；谏鲜鲨b定程序違法，因此鑒定證明書不具有客觀真實(shí)性，不應(yīng)作為證據(jù)使用。

情形二：在鑒定過程中，還存在基于鑒定人主體資格不適格，鑒定方法不科學(xué)，鑒定內(nèi)容不真實(shí)，而導(dǎo)致鑒定程序合法性存疑的情形。對此，辦案人員也應(yīng)對該份鑒定意見予以排除。

以江西的一起案件為例，葉某被指控出售假冒注冊商標(biāo)的名牌服飾，但該案由于在鑒定上存在程序違法，無法證實(shí)葉某所出售的服裝為仿品，最終法院不予采納其鑒定意見，并改判葉某無罪。那么，該起案件在程序上存在什么問題呢？主要有以下四點(diǎn)情況。

一是在鑒定人主體資格是否適格上。深圳某公司是該起案件的商標(biāo)權(quán)利人，也是該案的舉報(bào)人及被害人，因此，深圳某公司應(yīng)當(dāng)屬于法定自行回避的情形，故由其出具的《鑒定書》明顯是違反了法定程序。

雖然《工商行政管理總局商標(biāo)局<關(guān)于假冒注冊商標(biāo)商品及標(biāo)識鑒定有關(guān)問題的批復(fù)>》規(guī)定“在查處商標(biāo)違法行為過程中，工商行政管理機(jī)關(guān)可以委托商標(biāo)注冊人對涉嫌假冒注冊商標(biāo)商品及商標(biāo)標(biāo)識進(jìn)行鑒定，出具書面鑒定意見，并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。被鑒定者無相反證據(jù)推翻該鑒定結(jié)論的，工商行政管理機(jī)關(guān)將該鑒定結(jié)論作為證據(jù)予以采納?！钡撆鷱?fù)僅適用于工商行政處罰案件調(diào)查過程中對涉案商品的鑒定環(huán)節(jié)，適用的主體是工商行政管理機(jī)關(guān)，本案屬于刑事案件，委托鑒定的主體也應(yīng)是公安部門。

二是鑒定人的鑒定能力存疑。根據(jù)一、二審?fù)徢闆r可知，商標(biāo)權(quán)利人深圳某公司有28家代工工廠，盡管其認(rèn)為被告人葉某所出售的服飾為假貨，但經(jīng)代工廠老板張某的辨認(rèn)，葉某

所銷售的商品中存在部分屬于其工廠生產(chǎn)的，那么對于這部分服飾是應(yīng)當(dāng)予以剔除的。至于涉案商品中是否存在屬于其他代工廠生產(chǎn)，深圳某公司無法辨認(rèn)真假，故深圳某公司的鑒定能力存疑。

三是鑒定方法不科學(xué)，鑒定過程不嚴(yán)謹(jǐn)、規(guī)范。偵查人員在立案后的第一天就聘請了鑒定人，鑒定人在一天之內(nèi)就涉案物品作出了鑒定。那么深圳某公司的工作人員在一天內(nèi)對2000多件衣物作為真?zhèn)舞b定是否過于草率、不嚴(yán)謹(jǐn)、不科學(xué)，這樣的鑒定是否有違常理。并且鑒定書中并沒有鑒定人簽名，也沒有展示鑒定所使用的方法，鑒定人也沒有在真品與偽品在布料、工藝、款式、吊牌、防偽標(biāo)志上作比較、對照，由此而作為的《鑒定情況說明》明顯是規(guī)范、不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)模婪☉?yīng)予以排除。

四是兩次鑒定結(jié)論相互矛盾。該案存在兩次鑒定，第一次鑒定與第二次鑒定用的同樣的方法，鑒定人也是同一個(gè)鑒定人，鑒定的服裝還是同一批服裝，但第一次鑒定出的1983件假貨，第二次鑒定出1185件假貨，假貨少了798件。對于為何“假貨”能夠變“真貨”，鑒定人并未做出任何的合理解釋。可見，鑒定人的鑒定極其隨意，無標(biāo)準(zhǔn)、不規(guī)范。

情形三：鑒定文書中鑒定人不詳，鑒定時(shí)間不具體，鑒定人作出鑒定的時(shí)間不在委托期限內(nèi)。

以山西的一起案件為例，賈某租用了一處民房，將低端白酒灌入高端白酒瓶，制作“貴州茅臺”、“板城和順”、“瀘州老窖”、“衡水老白干”、“五糧液”等假冒白酒，并銷售給被告人韓某、劉某等人，再由韓某與劉某在自家經(jīng)營的商行中對外出售，涉案金額92萬。

因該案存在以下四個(gè)重要問題，最終致使該鑒定意見成為無效鑒定。一是關(guān)于在被告人韓某處扣押的“一畝泉”、“保定大磨砂王”白酒，雖然注冊商標(biāo)權(quán)利人已經(jīng)出具鑒定證明書，用以證明該酒系假冒該公司產(chǎn)品，但該鑒定證明書中署名的二名鑒定人授權(quán)委托期限均自2018年6月至2020年6月，鑒定時(shí)間不在委托期限內(nèi)，這應(yīng)當(dāng)屬于無效鑒定。

二是辦案人員在賈某處所扣押的“叢臺窖齡”酒，雖然商標(biāo)權(quán)利人出具了鑒定證明書，用以證明該部白酒系假冒該公司產(chǎn)品，但該鑒定證明書無鑒定人簽名、無鑒定時(shí)間，這應(yīng)當(dāng)屬于無效鑒定。

三是在被告人劉某處扣押的“夢之藍(lán)M6”、“夢之藍(lán)M3”白酒，雖然江蘇某酒廠出具了產(chǎn)品鑒定報(bào)告，證明該酒系假冒該公司注冊商標(biāo)產(chǎn)品，但該鑒定報(bào)告無鑒定日期，這屬無效鑒定；故以上無效鑒定所涉及的白酒價(jià)值不應(yīng)作為犯罪數(shù)額認(rèn)定。

四是辦案人員在劉某處扣押白酒并出具了扣押決定書、扣押清單，被扣押白酒涉及的河北某酒業(yè)公司、江蘇某酒廠公司、衡水某酒業(yè)公司，但這三家公司出具的鑒定證明，在鑒定時(shí)間上竟然早于扣押時(shí)間，足見上述鑒定程序違法。因此，其鑒定結(jié)果不應(yīng)被采納作為定案之依據(jù)。

情形四：在鑒定過程中，因取樣不符合規(guī)范，而導(dǎo)致樣本不具有代表性，鑒定結(jié)果不足以采信。

以石家莊的一起案件為例，偵查人員認(rèn)定位王某、位某從趙某處購買假冒的日豐管及管件后，在自家經(jīng)營的五金店內(nèi)出售。為了證實(shí)王某與位某銷售的是冒牌管件，辦案人員取樣后，將之送檢。

在該起案件中，由于鑒定人對鑒別的樣品沒有隨機(jī)取樣的過程，且僅對其中的部分物品進(jìn)行真?zhèn)舞b別，并以此推斷不同種類，不同型號的其余物品均為假冒注冊商標(biāo)的商品，這種做法明顯是不妥當(dāng)?shù)?。該案因趙某倉庫內(nèi)沒有鑒定的其余管材及管件是否屬于假冒注冊商標(biāo)的商品目前事實(shí)不清，且已經(jīng)鑒定為假冒注冊商標(biāo)的管材及管件共計(jì)59060元，均未出售，達(dá)不到刑事犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。

但該案由于鑒定程序違法，而導(dǎo)致案件疑點(diǎn)重重，最終法院基于疑點(diǎn)利益歸于被告的原則，對王某等人均作出了無罪處理。

鑒定意見在刑事案件證據(jù)中往往處于非常重要的地位，甚至可以直接影響定罪。對鑒定意見進(jìn)行充分質(zhì)證，探索有效辯護(hù)要點(diǎn)，這需要我們在實(shí)務(wù)中持續(xù)研究與歸納。