全國(guó)法院在審理與指導(dǎo)性案例類似的案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例。所謂應(yīng)當(dāng)參照，就是必須參照的意思。如果法官在審理與指導(dǎo)性案例類似的案件時(shí)，其裁判違反指導(dǎo)性案例確立的原則或精神，就可能導(dǎo)致被上級(jí)法院推翻。指導(dǎo)性案例是適用法律的模范案例，一個(gè)裁判違反了指導(dǎo)性案例，就一定會(huì)違反指導(dǎo)性案例所適用的法律規(guī)則或原則精神。這個(gè)裁判本質(zhì)上不是因?yàn)檫`背指導(dǎo)性案例被推翻，而是由于其違背指導(dǎo)性案例所適用的法律而被推翻。而具有指導(dǎo)作用的案例，由于沒有賦予強(qiáng)制指導(dǎo)的效力，所以對(duì)任何案件都沒有強(qiáng)制指導(dǎo)作用，當(dāng)然也就不存在后來的判決違背以后而被推翻的問題。

我覺得理論界和實(shí)務(wù)界編選的所有案例，從應(yīng)用價(jià)值上都可以分為兩類：一類可以稱之為“指導(dǎo)性案例”，另一類可以稱之為“具有指導(dǎo)作用的案例”。在公檢法三機(jī)關(guān)建立案例指導(dǎo)制度以后，“指導(dǎo)性案例”已經(jīng)成為一個(gè)法定的或者特定的概念。就人民法院而言，指導(dǎo)性案例專指依據(jù)《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》程序編選的并經(jīng)最高人民法院審判委員會(huì)討論決定后公開發(fā)布的案例。

所謂“具有指導(dǎo)作用的案例”，就是單位或個(gè)人編選的對(duì)于理論研究或者司法實(shí)踐具有指導(dǎo)價(jià)值的案例，也可以稱之為民間版的指導(dǎo)性案例。這些案例有的是法院或法官編寫的，如最高人民法院各業(yè)務(wù)部門為指導(dǎo)執(zhí)法辦案需要編選的《刑事審判參考》《民商審判指導(dǎo)與參考》和《知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判指導(dǎo)與參考》等系列案例作品，地方各級(jí)人民法院為總結(jié)司法審判經(jīng)驗(yàn)、指導(dǎo)本轄區(qū)審判工作編選并發(fā)布的“參考案例”“示范案例”和“典型案例”等案例文件；還有的是專家學(xué)者、執(zhí)業(yè)律師為服務(wù)教學(xué)科研、繁榮法學(xué)理論或者指導(dǎo)辦案實(shí)踐而編選的，如《刑事法判解》《商事案例判解》和律師編寫的《刑事辯護(hù)名案選》等案例出版物。

這些案例及其解讀分析，不僅對(duì)司法人員、律師辦理案件具有重要的指導(dǎo)作用，而且對(duì)于法學(xué)教學(xué)科研人員研習(xí)法律、對(duì)于社會(huì)公眾學(xué)習(xí)法律知識(shí)也有很大的參考價(jià)值。不過，由于其編選者的非權(quán)威性和編選機(jī)制的非法定性，所以，這些案例的指導(dǎo)作用只類似于法學(xué)理論著作的指導(dǎo)作用，即理論上或者實(shí)踐上的軟指導(dǎo)作用，而不具備指導(dǎo)性案例所特有的即全國(guó)各級(jí)人民法院在執(zhí)法辦案過程中必須參照的強(qiáng)制指導(dǎo)作用。因此，我們?cè)趯W(xué)習(xí)、研究案例作品的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)注意指導(dǎo)性案例與“具有指導(dǎo)作用的案例”的特色和區(qū)別，借此機(jī)會(huì)，我想講以下五點(diǎn)個(gè)人意見，供讀者鑒別。

一、指導(dǎo)性案例是適用法律的模范案例，具有指導(dǎo)作用的案例是適用法律的特色案例

一個(gè)案例之所以能夠成為指導(dǎo)性案例，并像規(guī)范性文件一樣發(fā)揮指導(dǎo)法官辦案的作用，根本原因是法官對(duì)案件糾紛裁決的好、法律適用選擇的好以及裁判說理論述的好。我過去也多次講過，指導(dǎo)性案例是認(rèn)定事實(shí)證據(jù)的模范，是正確適用法律的模范，是展示法官正確行使自由裁量權(quán)的模范。打一個(gè)或許不甚恭敬的比喻，指導(dǎo)性案例就像案例中的尚秀云、陳艷萍、詹紅麗等模范法官，所以，這類案例才十分罕見，最高人民法院對(duì)指導(dǎo)性的編選才慎之又慎。而具有指導(dǎo)作用的案例，則是在適用法律方面具有獨(dú)到特色的案例，這個(gè)特色既可能表現(xiàn)在公正適用法律方面，也可能表現(xiàn)在填補(bǔ)法律空白方面，還可能是論證了一個(gè)法學(xué)理論觀點(diǎn)，或弘揚(yáng)一個(gè)司法理念，等等。其典型性、權(quán)威性盡管可能與指導(dǎo)性案例無法比擬，但具有范圍廣泛和豐富多彩的優(yōu)勢(shì)。

二、指導(dǎo)性案例是有權(quán)解釋法律的案例，具有指導(dǎo)作用的案例是自由解釋法律的案例

以指導(dǎo)性案例為載體的案例指導(dǎo)制度，是中國(guó)特色社會(huì)主義司法制度的一個(gè)方面、一項(xiàng)內(nèi)容。具體講，它是人民法院實(shí)施法律的一項(xiàng)重要機(jī)制，也是人民法院解釋法律的一個(gè)重要形式。最高人民法院發(fā)布指導(dǎo)性案例，就是用案例來推進(jìn)法律統(tǒng)一、公正、高效地實(shí)施，用案例來解釋法律的條文和精神。因此，我國(guó)的指導(dǎo)性案例只能是釋法機(jī)制而不是造法機(jī)制，這與西方國(guó)家的判例制度有本質(zhì)區(qū)別。而單位或者個(gè)人編發(fā)的具有指導(dǎo)作用的案例，屬于專家學(xué)者或者法官法院理解和解釋法律的觀點(diǎn)或見解，不具有法定的制度性安排，所以編發(fā)者的解讀不具有強(qiáng)制約束的效力。編發(fā)者對(duì)于案例的分析解讀，屬于從理論上解釋法律或者從實(shí)踐中總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)。

三、指導(dǎo)性案例是形式內(nèi)容都依法限定的案例，而具有指導(dǎo)作用的案例是內(nèi)容形式?jīng)]有限定的案例

指導(dǎo)性案例的依法限定有三層意思：

一是指導(dǎo)性案例的文書樣式由司法解釋規(guī)定。指導(dǎo)性案例的文書樣式系由裁判要點(diǎn)、相關(guān)法條、基本案情、裁判結(jié)果和裁判理由等五個(gè)部分構(gòu)成，這些法定的樣式要求必須具備，不得缺失；而具有指導(dǎo)作用的案例的編選形式則可以豐富多樣。

二是指導(dǎo)性案例的編選和發(fā)布程序由司法解釋規(guī)定。所有指導(dǎo)性案例都必須經(jīng)過推薦程序、編審程序、征求意見程序和最高人民法院審判委員會(huì)討論程序等四大程序，這些程序缺一不可，而具有指導(dǎo)作用的案例則沒有這樣嚴(yán)格的選編和審核程序。

三是指導(dǎo)性案例的指導(dǎo)范圍和指導(dǎo)作用由裁判要點(diǎn)限定，只有最高人民法院歸納的裁判要點(diǎn)對(duì)全國(guó)法院才有強(qiáng)制或者普遍的指導(dǎo)作用，指導(dǎo)性案例中超出裁判要點(diǎn)的其他指導(dǎo)價(jià)值，就不具有普遍指導(dǎo)作用。而具有指導(dǎo)作用的案例，其指導(dǎo)價(jià)值往往是不可限定的，比如對(duì)同一個(gè)案例，張三可以認(rèn)為確立了甲規(guī)則，李四可以認(rèn)為解決了乙問題；若干年后，王五還可以說該案例確立了丙理念，等等。

因此，任何人在不同時(shí)期都可以從同一個(gè)案例中分析、發(fā)掘出自己認(rèn)為有價(jià)值的東西。所以，為了避免人們對(duì)指導(dǎo)性案例的無限的、不確定的解讀，最高人民法院對(duì)于發(fā)布的每一個(gè)指導(dǎo)性案例，都將其指導(dǎo)范圍加以限定。具體說，只有指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)，所列舉的內(nèi)容，才可以成為指導(dǎo)全國(guó)法院審理類似案件時(shí)的參照。如果一個(gè)指導(dǎo)性案例中有若干個(gè)指導(dǎo)要點(diǎn)，但裁判要點(diǎn)中只歸納一個(gè)，那就說明最高人民法院只認(rèn)可這一個(gè)裁判要點(diǎn)具有普遍指導(dǎo)意義，其他不具有普遍指導(dǎo)意義。所以，指導(dǎo)性案例的指導(dǎo)意義，僅以裁判要點(diǎn)的歸納為限。

四、指導(dǎo)性案例是具有強(qiáng)制指導(dǎo)作用的案例，而具有指導(dǎo)作用的案例是具有靈活指導(dǎo)作用的案例

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，全國(guó)法院在審理與指導(dǎo)性案例類似的案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例。所謂參照，就是參考、遵照的意思。所謂應(yīng)當(dāng)參照，就是必須參照的意思。我認(rèn)為，最高人民法院的司法解釋能夠?qū)懮稀皯?yīng)當(dāng)參照”，是案例指導(dǎo)制度的最大亮點(diǎn)，也是我們極力爭(zhēng)取寫上的內(nèi)容，因?yàn)槿绻粚懮蠎?yīng)當(dāng)參照，案例指導(dǎo)制度的價(jià)值就會(huì)大打折扣。在辦理案件的過程中，如果法官在審理與指導(dǎo)性案例類似的案件時(shí)，其裁判違反指導(dǎo)性案例確立的原則或精神，就可能導(dǎo)致被上級(jí)法院推翻。前已指出，指導(dǎo)性案例是適用法律的模范案例，一個(gè)裁判違反了指導(dǎo)性案例，就一定會(huì)違反指導(dǎo)性案例所適用的法律規(guī)則或原則精沖。

因此，這個(gè)裁判本質(zhì)上不是因?yàn)檫`背指導(dǎo)性案例被推翻，而是由于其違背指導(dǎo)性案例所適用的法律而被推翻。而具有指導(dǎo)作用的案例，由于沒有賦予強(qiáng)制指導(dǎo)的效力，所以對(duì)任何案件都沒有強(qiáng)制指導(dǎo)作用，當(dāng)然也就不存在后來的判決違背以后而被推翻的問題。

五、指導(dǎo)性案例可以在裁判文書中引用，而具有指導(dǎo)作用的案例不宜在裁判文書中引用

對(duì)于指導(dǎo)性案例能否在裁判文書中引用，如果當(dāng)事人在訴訟中要求法官參照某個(gè)指導(dǎo)性案例，法官在審判中是否必須參照，這些都是在起草司法解釋時(shí)爭(zhēng)議很大，所以沒有明確規(guī)定的問題。隨著案例指導(dǎo)工作的實(shí)施，指導(dǎo)性案例的不斷發(fā)布，這個(gè)問題到了非回答不可甚至非解決不可的時(shí)刻。我以前多次講過，指導(dǎo)性案例可以在裁判文書中引用，不過不宜作為裁判的依據(jù)引用，而是可以作為說理的依據(jù)引用。因?yàn)橹笇?dǎo)性案例雖然是解釋法律的機(jī)制，但畢竟不是司法解釋，如果在裁判文書中作為裁判的依據(jù)引用，既無法律依據(jù)，也容易引起爭(zhēng)議。

但是，由于指導(dǎo)性案例是公正適用法律的模范案例，所以用它來補(bǔ)充裁判說理、加強(qiáng)裁判說理有利于論證裁判的公正，說服當(dāng)事人接受裁判。同時(shí)，如果在訴訟活動(dòng)中，當(dāng)事人提出要求人民法院參照某個(gè)指導(dǎo)性案例，人民法院在訴訟活動(dòng)或者裁判文書中一般要加以回應(yīng)并說明是否參照的理由，這是實(shí)現(xiàn)司法公正的要求、打造司法公信的要求，也是司法活動(dòng)講理的必然要求。相反，對(duì)于具有指導(dǎo)作用的案例，盡管法官在審判案件時(shí)可以參照乃至直接借用，但在制作裁判文書時(shí)，既不得作為裁判的依據(jù)引用，也不得作為說理的依據(jù)引用。如果當(dāng)事人要求人民法院審判本案時(shí)參照某個(gè)具有指導(dǎo)作用的案例，人民法院可以根據(jù)情況決定是否采納其訴求，即使實(shí)踐中注意到了，也不得在裁判文書中加以引用。

在此需要特別說明的是，指導(dǎo)性案例與具有指導(dǎo)作用的案例存在的上述區(qū)別，絲毫不意味指導(dǎo)性案例出臺(tái)以后，法學(xué)理論界和司法實(shí)務(wù)界研究案例作品的意義更大了。因?yàn)橹挥袃r(jià)值被充分探討、認(rèn)識(shí)的案例，才更容易被上升為指導(dǎo)性案例，從而更有利于形成“具有指導(dǎo)作用的案例”到“指導(dǎo)性案例”的良性互動(dòng)機(jī)制。

在一定意義上講，案例的理論與應(yīng)用研究也像商品買賣一樣，賣東西的商場(chǎng)越大，商品的品種越多和品質(zhì)越高，欣賞或購(gòu)買的人就會(huì)越來越多，市場(chǎng)就會(huì)越來越興旺。我完全相信，各級(jí)人民法院和專家學(xué)者編寫的具有指導(dǎo)作用的案例，有的因符合指導(dǎo)性案例的品質(zhì)和條件，將來完全有可能上升為指導(dǎo)性案例，就像科學(xué)的學(xué)理解釋可能上升為司法解釋一樣。同樣，最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，又可以成為學(xué)術(shù)研究的對(duì)象，從而對(duì)發(fā)展和豐富法學(xué)理論發(fā)揮作用。我記得在研究案例指導(dǎo)制度的過程中，一度有人擔(dān)心，最高人民法院實(shí)行案例指導(dǎo)制度以后，會(huì)影響理論界或者法院研究、編寫具有指導(dǎo)作用的案例，所以反對(duì)搞案例指導(dǎo)制度。實(shí)踐證明，這是不必要的擔(dān)憂。

幾十年來的案例研究還證明，法學(xué)理論界和司法實(shí)務(wù)界儼然已經(jīng)形成了兩大研究案例的洪流，這兩大洪流共同為推動(dòng)案例研究和案例指導(dǎo)制度的誕生發(fā)揮了巨大作用，作出了突出貢獻(xiàn)。今后，這兩大洪流仍將滾滾向前，勢(shì)不可當(dāng)，功業(yè)將不可限量。

一 END 一