所謂外觀設(shè)計是是指對產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩或者其組合所作出的富有美感并適應(yīng)于工業(yè)上應(yīng)用的新設(shè)計。

外觀設(shè)計專利由于其內(nèi)容及授予專利權(quán)的法律要求上同發(fā)明專利與實用新型專利有實質(zhì)性差別，外觀設(shè)計專利侵權(quán)的判定有許多不同于發(fā)明專利與實用新型專利侵權(quán)判定之處，實際評判時產(chǎn)生很多爭議，甚至出現(xiàn)完全相反的判定結(jié)論。

01 外觀設(shè)計侵權(quán)成立的條件

確定被控侵權(quán)產(chǎn)品侵犯了外觀設(shè)計專利權(quán)，必須同時符合以下兩個條件。

被控侵權(quán)產(chǎn)品需落入外觀設(shè)計專利權(quán)

保護的范圍

專利權(quán)人申請專利時向國務(wù)院專利行政部門提交的圖片、照片以及相關(guān)說明，是確定外觀設(shè)計專利權(quán)保護范圍的唯一依據(jù)，具體體現(xiàn)為外觀設(shè)計申請書中專利產(chǎn)品的主視圖、俯視圖、仰視圖、左視圖、右視圖、后視圖等，必要時還有剖視圖、剖面圖、狀態(tài)參考圖，尤其是圖中富有美感的要素。由于外觀設(shè)計專利是面對社會上普通的消費者，依據(jù)普通消費者對外觀設(shè)計的認知能力，所以，外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍，不僅僅是相同的外觀設(shè)計，理應(yīng)包括與專利產(chǎn)品實質(zhì)上相似、普通消費者難以分辨的相似外觀設(shè)計。

1、外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍的確定：應(yīng)以表示在照片或圖片中的外觀設(shè)計為準。

專利權(quán)人申請專利時向國務(wù)院專利行政部門提交的圖片、照片以及相關(guān)說明，是確定外觀設(shè)計專利權(quán)保護范圍的唯一依據(jù)，具體體現(xiàn)為外觀設(shè)計申請書中專利產(chǎn)品的主視圖、俯視圖、仰視圖、左視圖、右視圖、后視圖等，必要時還有剖視圖、剖面圖、狀態(tài)參考圖，尤其是圖中富有美感的要素。由于外觀設(shè)計專利是面對社會上普通的消費者，依據(jù)普通消費者對外觀設(shè)計的認知能力，所以，外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍，不僅僅是相同的外觀設(shè)計，理應(yīng)包括與專利產(chǎn)品實質(zhì)上相似、普通消費者難以分辨的相似外觀設(shè)計。

2、外觀設(shè)計簡要說明對外觀設(shè)計保護范圍的準確限定作用。

《專利法實施細則》第二十八條規(guī)定，申請外觀設(shè)計專利的，必要時應(yīng)當寫明對外觀設(shè)計的簡要說明。外觀設(shè)計的簡要說明應(yīng)當寫明使用該外觀設(shè)計的產(chǎn)品的設(shè)計要點、請求保護色彩、省略視圖等情況。簡要說明不得使用商業(yè)性宣傳用語，也不能用來說明產(chǎn)品的性能。

外觀設(shè)計的簡要說明有助于準確理解外觀設(shè)計的保護范圍，但是，簡要說明對外觀設(shè)計的保護范圍所做的擴大或者縮小的解釋限定無效。

設(shè)計要點是外觀專利設(shè)計人請求保護的外觀設(shè)計中獨創(chuàng)的、全新的部分，是設(shè)計人員在外觀設(shè)計中獨特的智慧體現(xiàn)，一件外觀設(shè)計之所以能取得專利權(quán)，正是由于這件外觀設(shè)計具有其他外觀設(shè)計所沒有的獨特的設(shè)計要點。

當一件外觀設(shè)計專利產(chǎn)品存在簡要說明時，在判斷一件設(shè)計是否侵犯專利權(quán)時，專利權(quán)人有義務(wù)提交其外觀設(shè)計的設(shè)計要點圖，并說明其外觀設(shè)計要求保護的獨創(chuàng)部分與內(nèi)容，以利評判人判斷。但是，如果專利權(quán)人在申請外觀設(shè)計專利時，已向?qū)＠痔峤涣嗽O(shè)計要點圖的，那么，設(shè)計要點圖的專利檔案就是設(shè)計要點的證據(jù)。

從某一角度來說，外觀設(shè)計可以說是一件能應(yīng)用于一定產(chǎn)品上的美術(shù)作品，因此，色彩在外觀設(shè)計中占有重要地位。如專利權(quán)人在簡要說明中請求保護色彩，那么，請求保護的色彩應(yīng)當作為限定該外觀設(shè)計專利權(quán)保護范圍的考量要素。

作是否侵權(quán)判斷時，不應(yīng)當僅考慮專利權(quán)人對色彩的語言描述，語言對色彩的描述是有限的，權(quán)利人還應(yīng)該出具由專利局證明的相關(guān)色彩證據(jù)，用以確定外觀設(shè)計的色彩保護范圍。雙方爭議過大時，應(yīng)當與專利檔案中的色彩進行核對。

色彩比對的方法，是將申請人提供給專利局的外觀設(shè)計圖片中的形狀、圖案、色彩或者組合與被控侵權(quán)產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩或者其組合逐一對比，而不是專利產(chǎn)品與侵權(quán)產(chǎn)品之間的比對。

因為，專利法所保護的是表示在照片或圖片中的外觀設(shè)計，現(xiàn)實中的專利產(chǎn)品，有可能作了變動，至少不是照片或圖片的完全復(fù)原。為了避免偏差，應(yīng)當是侵權(quán)產(chǎn)品與照片或圖片中的產(chǎn)品進行對比。

3、不在外觀設(shè)計專利權(quán)保護范圍的內(nèi)容。

因為外觀設(shè)計專利權(quán)保護的是一項有用物品的具有裝飾性和美學(xué)價值的外表，而不是外觀設(shè)計存在其上的載體產(chǎn)品，因此，外觀設(shè)計的載體—產(chǎn)品的材料、功能、大小、技術(shù)特性、結(jié)構(gòu)內(nèi)容等與品本身的有關(guān)的內(nèi)容不在保護范圍之內(nèi)。

外觀設(shè)計專利權(quán)保護的是一種新設(shè)計的外表，為一種實實在在的東西，不是一種思想、觀點，所以，設(shè)計者的設(shè)計理念、設(shè)計者的構(gòu)思技巧、技術(shù)方案、產(chǎn)品圖案中文字的含義等一些有關(guān)思維的內(nèi)容不屬于專利法的保護范圍。

外觀設(shè)計專利是由設(shè)計人的獨創(chuàng)性思考創(chuàng)造出來的，僅由產(chǎn)品的功能決定的形狀、色彩、圖案是產(chǎn)品的自然特性的反映，不屬于設(shè)計人的創(chuàng)造性勞動范疇，因此，僅由產(chǎn)品本身功能就能決定的形狀、圖案、色彩理應(yīng)排除在外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍之外。

外觀設(shè)計的新穎性要求外觀設(shè)計不能是該外觀設(shè)計專利申請日或者優(yōu)先權(quán)日以前已有的公知技術(shù)，外觀設(shè)計中公知技術(shù)內(nèi)容不在保護范圍之內(nèi)。所要強調(diào)的是，本文所指的公知內(nèi)容，是指外觀設(shè)計的整體而言，不是指局部與要素。

如果一件設(shè)計，在公知設(shè)計上加上獨特的設(shè)計要點或創(chuàng)新要素，表現(xiàn)出不同于公知設(shè)計成分的具有獨創(chuàng)性且富有美感的新設(shè)計，仍然可構(gòu)成一件專利，其獨特的設(shè)計要點或創(chuàng)新部分當然在專利法的保護范圍之內(nèi)。

對于純粹由已知技術(shù)組組合而成的富有美感并適應(yīng)于工業(yè)上應(yīng)用的新設(shè)計，是否可以取得專利，理論與實踐中有不同的爭論。筆者認為，幾種已知技術(shù)組合而成的新設(shè)計，如果申請人通過獨特的、以前沒有出現(xiàn)過的組合手段，起到了單一已知技術(shù)或者其他已知技術(shù)組合無法達到的效果，形成富有美感并適應(yīng)于工業(yè)上應(yīng)用的新設(shè)計，并且符合外觀設(shè)計新穎性的要求，理論與實踐均應(yīng)該認定其為專利產(chǎn)品，受專利法的保護。侵犯此類外觀設(shè)計專利權(quán)的，同樣應(yīng)當承擔(dān)責(zé)任。

輸入侵權(quán)產(chǎn)品與外觀設(shè)計的載體產(chǎn)品

需屬同類

我國《專利法》第五十六條規(guī)定：“外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該外觀設(shè)計專利產(chǎn)品為準。”

因此，專利法保護的外觀設(shè)計必須存在于確定的產(chǎn)品之上，如果僅僅是一種圖案，或者一幅圖畫，或者其組合，但是沒有使用在確定的產(chǎn)品之上，其設(shè)計本身不能構(gòu)成外觀設(shè)計專利，屬于著作權(quán)保護的范疇，不受專利法調(diào)整。此處所指的產(chǎn)品必須是申請時申請人指定的產(chǎn)品。

產(chǎn)品必須有名稱，申請外觀設(shè)計時使用的產(chǎn)品名稱，與產(chǎn)品外觀設(shè)計的保護范圍沒有關(guān)系，但是與判斷外觀設(shè)計侵權(quán)時確定產(chǎn)品是否屬于同一類別有關(guān)。

產(chǎn)品是外觀設(shè)計不可分割的一部分，富有美感并適應(yīng)于工業(yè)上應(yīng)用的新設(shè)計與其載體產(chǎn)品是不可分割的整體，被控侵權(quán)產(chǎn)品與外觀設(shè)計專利產(chǎn)品不屬于同類產(chǎn)品的，不構(gòu)成侵犯外觀設(shè)計專利權(quán)。

之所以出現(xiàn)與發(fā)明及實用新型專利侵權(quán)判定如此實質(zhì)性差別的規(guī)定，是因為富有美感并適應(yīng)于工業(yè)上應(yīng)用的新設(shè)計只有與特定的產(chǎn)品相結(jié)合，才能顯現(xiàn)出獨特的美感效果。試想，將一件用于冰箱上的富有美感的新設(shè)計應(yīng)用于地毯上，其效果肯定差之千里。

實踐中需注意的是，外觀設(shè)計專利產(chǎn)品面對的是普通消費者，以普通消費者的眼光，如果被控被控侵權(quán)產(chǎn)品與外觀設(shè)計專利產(chǎn)品類別相近、形狀相同、用途與功能相同或重疊，在消費者眼中產(chǎn)生相同的美感效果，從公平角度出發(fā)，也應(yīng)該認定為類似產(chǎn)品，可以進行侵權(quán)比較。

同樣的理由，判斷是否是同類產(chǎn)品，產(chǎn)品劃分標準不能僅僅依據(jù)《國際外觀設(shè)計分類表》，而應(yīng)當根據(jù)被控侵權(quán)產(chǎn)品與外觀設(shè)計專利產(chǎn)品商品分類的慣例與規(guī)律。只要根據(jù)消費者眼光，兩種產(chǎn)品屬于同一類或者同一種，就可以進行侵權(quán)比較。

那種純粹以《國際外觀設(shè)計分類表》為依據(jù)，將被控外觀設(shè)計侵權(quán)產(chǎn)品嚴格限制在與外觀設(shè)計專利產(chǎn)品必須屬于相同類別的做法，理論上不符合專利法立法本意，實踐中不利于外觀設(shè)計專利權(quán)的保護。

02 外觀設(shè)計侵權(quán)的評判規(guī)則與方法

被控侵權(quán)產(chǎn)品符合以上兩個條件，理論上就可以確定侵權(quán)行為成立，但是，更為重要的是，實際侵權(quán)評判中被控侵權(quán)產(chǎn)品與外觀設(shè)計專利產(chǎn)品相同性或相似性的評判規(guī)則與方法。

侵權(quán)評判中比較對象的確定

根據(jù)我國專利法外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該外觀設(shè)計專利產(chǎn)品為準的規(guī)定，比較的對象應(yīng)該是被控侵權(quán)產(chǎn)品與專利權(quán)人申請專利時向國務(wù)院專利行政部門提交并且經(jīng)過授權(quán)公告的圖片、照片之間的比較，這就完全排除了將實際專利產(chǎn)品與被控侵權(quán)產(chǎn)品相比較的可能性。

這樣規(guī)定有其合理性，首先，專利權(quán)人或?qū)嶋H專利產(chǎn)品生產(chǎn)人不能保證其生產(chǎn)出的專利產(chǎn)品與圖片或者照片中的專利產(chǎn)品完全一致，有時為了追求更完美的效果，有可能對外觀設(shè)計專利進行一些改動。拿專利權(quán)人或?qū)嶋H專利產(chǎn)品生產(chǎn)人實際生產(chǎn)出的外觀設(shè)計專利產(chǎn)品與被控外觀設(shè)計侵權(quán)產(chǎn)品比較，增加了專利侵權(quán)判斷的不科學(xué)性與不準確性。

其次，社會對外觀設(shè)計專利保護范圍的了解依據(jù)，只能是國務(wù)院專利行政部門向社會公告的外觀設(shè)計專利的圖片或者照片，以及必要時的簡要說明，如果外觀設(shè)計專利侵權(quán)評判時依據(jù)專利權(quán)人實際生產(chǎn)出的專利產(chǎn)品作為依據(jù)。

一方面增加了公眾的負擔(dān)，公眾既要了解公告中的照片或者圖片中的外觀設(shè)計專利的保護范圍，同時也要隨時注意實際生產(chǎn)的外觀設(shè)計專利產(chǎn)品向社會宣示的保護范圍，這不僅不符合專利法的規(guī)定，同時增加了社會公眾法外義務(wù)，造成對社會公眾的不公；另一方面，也使公眾無所適從，無從得知其到底要保護的是那個產(chǎn)品，偏離了專利立法通過公開宣示專利的途徑達到保護專利的目的。

最后，如果拿專利權(quán)人實際生產(chǎn)出的專利產(chǎn)品與被控侵權(quán)產(chǎn)品進行比較，一旦被控侵權(quán)人提出實際生產(chǎn)出的專利產(chǎn)品與公告中的照片或圖片中的專利產(chǎn)品不一致，法院勢必要對實際生產(chǎn)出的產(chǎn)品與被控侵權(quán)產(chǎn)品進行比較，對被控侵權(quán)人的請求進行裁判，這既背離了原先裁判的目的，也增加了訴訟資源的浪費。

根據(jù)以上分析，實際侵權(quán)評判中，應(yīng)絕對禁止將被控外觀設(shè)計侵權(quán)產(chǎn)品與根據(jù)外觀設(shè)計專利實際生產(chǎn)出的產(chǎn)品進行對比，以保證法律執(zhí)行的公正性與裁判的準確性。

侵權(quán)評判中相同性或者相似性比較的規(guī)則

1、應(yīng)以社會上普通消費者對外觀設(shè)計專利知識的掌握水準為依據(jù)，來判斷被控侵權(quán)產(chǎn)品與外觀設(shè)計專利產(chǎn)品是否具有相似性?！?/strong>

本文上面提到過，外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的受眾大多數(shù)是社會上普通的消費者，普通消費者的技術(shù)水平及審美觀點肯定不及外觀設(shè)計的專業(yè)人員，侵犯外觀設(shè)計專利人，有時為了仿冒專利產(chǎn)品而不被輕易察覺，往往對外觀設(shè)計專利產(chǎn)品作些細微改動，這些改動，社會上普通的消費者一般不會察覺，往往都會誤認為外觀設(shè)計專利產(chǎn)品去購買，而具有專業(yè)經(jīng)驗的專家或者專業(yè)設(shè)計人員，往往輕易地能夠分辨兩者之間這些細微的改動。

如果以外觀設(shè)計方面的專家或者專業(yè)設(shè)計人員的水準，判斷被控侵權(quán)產(chǎn)品與專利產(chǎn)品兩者之間是否相同或相似，那么，那些對外觀設(shè)計專利產(chǎn)品作了細微改動、在專業(yè)人員眼中不相同或不相似的產(chǎn)品，而被社會普通消費者誤認為專利產(chǎn)品的被控侵權(quán)產(chǎn)品，都不會落入外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的保護范圍，專利保護的制度設(shè)計將形同虛設(shè)，這不僅不利于保護外觀設(shè)計專利權(quán)人的合法權(quán)益，同時也不利于保護消費者的利益。

2、全面觀察，綜合判斷?！?/strong>

在被控侵權(quán)產(chǎn)品與外觀設(shè)計專利產(chǎn)品完全相同的情況下，容易進行相同性判斷。比較容易產(chǎn)生爭論的是相似性判斷。

組成外觀設(shè)計的形狀、色彩、圖案可以是單一的，也可以是組合的，大多數(shù)情況下，一件外觀設(shè)計是幾個因素的結(jié)合。

由于產(chǎn)品的外觀設(shè)計是通過整體效果引起美感的，因此無論外觀設(shè)計是由單一還是組合要素構(gòu)成，比較被控侵權(quán)產(chǎn)品與外觀設(shè)計專利產(chǎn)品是否相似，應(yīng)當從外觀設(shè)計的整體出發(fā)，不能把一項外觀設(shè)計割裂開來或者孤立地觀察。

通過全面觀察，如果被控侵權(quán)產(chǎn)品與專利產(chǎn)品的細微差別，在普通人的眼中不易察覺或者不影響整體效果，兩者就是相似的產(chǎn)品；如果兩個外觀設(shè)計僅在個別元素上相同，主要構(gòu)成元素不相同或不相近似，整體效果有明顯的差別，不會引起消費者的混淆，則不構(gòu)成相似性。

3、肉眼觀察，不能借助于科學(xué)手段及儀器。　

外觀設(shè)計引起的美感效果，是通過人的視覺觀察到的，不是通過科學(xué)手段或者儀器檢測到的，因此，判斷是否相同或相似時，僅可以人的眼睛的觀察結(jié)果為依據(jù)，通過科學(xué)方法或儀器檢測到的差別，不符合外觀設(shè)計的本質(zhì)特征，不能作為評判依據(jù)。

4、著重要部。

所謂要部，就是在一些產(chǎn)品中，容易引起人們注意的部位。一件產(chǎn)品之所以取得專利授權(quán)，往往是在要部使人們產(chǎn)生了獨有的不同以往的美感?？梢哉f，要部是取得專利權(quán)的關(guān)鍵。所以，比較時，要部應(yīng)作為重點。

5、剔除公知設(shè)計部分。

此規(guī)則是對全面觀察，綜合判斷規(guī)則的補充。當被控侵權(quán)產(chǎn)品與外觀設(shè)計專利產(chǎn)品采用相同或近似的公知設(shè)計時，從整體上觀察，兩者可能給人相同或近似的感覺，此時如果不注意觀察考慮兩者各自的設(shè)計要點或創(chuàng)新部分是否有實質(zhì)不同，就輕易下出相同或近似的結(jié)論，有可能造成錯誤的判斷。

在上述情況，專利權(quán)人之所以取得專利，不是因為其公知部分的原因，關(guān)鍵是其設(shè)計要點或創(chuàng)新部分所獨具的美感。因此，進行比較時，首先應(yīng)剔除兩者中相同或近似的公知部分的內(nèi)容，區(qū)別出兩者之間的改進部分。在此階段，被控侵權(quán)人與專利權(quán)人的舉證責(zé)任不同，被控侵權(quán)人應(yīng)舉證證明外觀設(shè)計中屬于公知部分內(nèi)容，專利權(quán)人應(yīng)證明哪些部分是其獨創(chuàng)的富有美感的改進部分。

兩者通過比較，如果被控侵權(quán)產(chǎn)品的改進部分與專利產(chǎn)品的改進部分相同或近似，侵權(quán)行為成立；如果被控侵權(quán)產(chǎn)品沒有包含專利產(chǎn)品的改進部分或其改進部分與專利產(chǎn)品的改進部分不相同或不相似，則不構(gòu)成侵權(quán)。

通過對外觀設(shè)計侵權(quán)的條件及評判規(guī)則方法的了解，一方面可以判斷自己的外觀設(shè)計專利是否被侵權(quán)，及時采取保護措施；另一方面，企業(yè)在新產(chǎn)品研發(fā)與生產(chǎn)時，應(yīng)組織技術(shù)人員配合專利法律人員進行專利分析，判斷該產(chǎn)品是否是已經(jīng)取得外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的相同或近似的產(chǎn)品。

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