作者：何國銘律師 （專于商標犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護）

微信公眾號：知產(chǎn)刑案何國銘

伴隨著我國市場經(jīng)濟的飛速發(fā)展，以侵害商標權(quán)為代表的侵犯知識產(chǎn)權(quán)違法犯罪活動頻頻發(fā)生，而在近年來，隨著我國對注冊商標的保護，假冒注冊商標罪的案件日漸增多。在真品與贗品，次品與優(yōu)品，罪與非罪之間，我國司法實踐目前對此還是研究得比較少的，作為一名專注于注冊商標犯罪的律師，筆者從實證的角度，站在刑事辯護的立場，試論假冒注冊商品罪背后可能存在的無罪要點。

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在假冒注冊的商標案件中，情節(jié)嚴重程度是區(qū)別罪與非罪的關鍵，只有當行為人的情節(jié)達到一定程度才作為犯罪處理，否則按一般的侵權(quán)行為處理，而這里的“情節(jié)嚴重”主要是以“非法經(jīng)營數(shù)額”與“違法所得數(shù)額”為標準。根據(jù)刑法對假冒注冊商標罪的入罪標準的規(guī)定，當被追訴人非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上或者違法所得數(shù)額在3萬元以上；或當假冒兩種以上注冊商標的，非法經(jīng)營數(shù)額在3萬元以上或者違法所得數(shù)額在2萬元以上。

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由此可見，“情節(jié)嚴重”與否與“金額”相關，而這里的“金額”又可以分為非法經(jīng)營數(shù)額、違法所得數(shù)額與銷售數(shù)額，那么該如何區(qū)分三者呢？

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所謂非法經(jīng)營數(shù)額，一般是指商標侵權(quán)人生產(chǎn)、銷售或提供侵權(quán)便利（如倉儲、運輸、郵寄、隱匿）的侵犯他人注冊商標專用權(quán)產(chǎn)品的價值。其既包括被追訴人已銷售的商品的價值，也包括未銷售貨物的價值。所謂“銷售金額”，是指銷售假冒注冊商標的商品后所得和應得的全部違法收入，它是沒有扣除成本、稅收的營業(yè)所得。所謂違法所得數(shù)額，一般是指侵權(quán)人生產(chǎn)或經(jīng)銷侵權(quán)商品所獲得的純利。

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我們均知在假冒注冊商標權(quán)犯罪的量刑上，對非法經(jīng)營額、損失數(shù)額、違法所得額與銷售金額等不同類型犯罪數(shù)額的把握，是對行為人準確量刑的前提和關鍵。在司法實踐中，一般來說，辦案人員會通過對后臺數(shù)據(jù)、銷售臺賬、出貨單據(jù)、郵寄記錄等書證，以及結(jié)合被追訴人的口供、證人證言等言辭證據(jù)來綜合認定非法經(jīng)營數(shù)額。

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然而，在司法實踐中，我們在認定被侵權(quán)產(chǎn)品未在中國境內(nèi)銷售等非法經(jīng)營數(shù)額存在一定爭議。主要基于兩類因素，一是“貨標分離”的情形，某些被追訴人通常不開具進貨、售貨單據(jù)，不留進貨、售貨記錄，庫房存貨與銷售現(xiàn)場分離。二是被追訴人為了提升人氣與等級，存在大量刷單行為、接受客戶退貨的行為。

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考慮到“數(shù)額”在假冒注冊商標罪是一個十分重要的無罪辯護要點，筆者在此以一些有代表性的案件為例，對此罪進行剖析。

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案例一：深圳的林某經(jīng)營著一家電子有限公司，他在未經(jīng)UL公司許可的情況下，私自生產(chǎn)銷售帶有“UL”商標標識的各類型號線材，偵查機關認為涉案的金額共計人民幣1822964.29元。后經(jīng)基于該案存在諸多關鍵證據(jù)未能收集，而現(xiàn)有證據(jù)無法證實非法經(jīng)營數(shù)額達到起訴標準，最終林某獲不起訴無罪釋放。

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案例二：這是一起案發(fā)于廣州的案件，偵查機關認為程某某為非法牟利，承租本市白云區(qū)某小區(qū)的樓房作為倉庫，在未經(jīng)商標權(quán)利人許可，存儲、銷售假冒偽劣的“艾杜莎”等品牌的化妝品。該案移送審查起訴后，基于在案證據(jù)無法證實程某某的經(jīng)營數(shù)額達到了5萬元之上，不能證實程某已經(jīng)達到了假冒注冊商標罪的入罪標準，最終程某某獲不起訴處理。

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我們堅持用實證剖析假冒注冊商標罪中司法難點，以典型案例指引實務工作。見一葉而知深秋,窺一斑而見全豹，盡管以上案例不能詳盡全部情形，但卻極具代表性意義，希望本文能夠給在辦理類似案件中有所幫助。