《金證研》法庫中心 青川/作者 幽樹/風控

上市公司的獨立性問題一直是監(jiān)管關注的焦點。而上市公司缺乏獨立性，伴隨而來的或系關聯(lián)交易頻繁、業(yè)績失真、資金占用、掏空上市公司等侵害發(fā)行人及投資者利益一系列問題。為推進資本市場持續(xù)健康發(fā)展，監(jiān)管機構在多項法規(guī)文件中對上市公司人員、資產(chǎn)、財務、機構、業(yè)務等五方面提出了獨立性要求。

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一、不同法規(guī)均對獨立性作出要求，具備財務獨立性系首發(fā)上市必要條件之一

2020年7月10日，證監(jiān)會發(fā)布了《關于修改<首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法>的決定》，修改后的《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》（以下簡稱“《首發(fā)管理辦法》”）自公布之日起實施。《首發(fā)管理辦法》第四十二條提及，發(fā)行人應當在招股說明書中披露已達到發(fā)行監(jiān)管對公司獨立性的基本要求。

同時，證監(jiān)會于2020年6月12日發(fā)布的《創(chuàng)業(yè)板首次公開發(fā)行股票注冊管理辦法（試行）》（以下簡稱“《創(chuàng)業(yè)板首發(fā)管理辦法》”和2020年7月10日發(fā)布的《科創(chuàng)板首次公開發(fā)行股票注冊管理辦法（試行）》）（以下簡稱“《科創(chuàng)板首發(fā)管理辦法》”），均在第二章發(fā)行條件中規(guī)定：發(fā)行人業(yè)務完整，具有直接面向市場獨立持續(xù)經(jīng)營的能力包括資產(chǎn)完整，業(yè)務及人員、財務、機構獨立，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不存在對發(fā)行人構成重大不利影響的同業(yè)競爭，不存在嚴重影響獨立性或者顯失公平的關聯(lián)交易。

由此可見，滿足獨立性要求是企業(yè)須具備的首發(fā)上市必要條件之一，而財務獨立性作為五大獨立性中的一環(huán)，其重要性同樣不容小覷。

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二、發(fā)行人應建立獨立的財務核算體系，能夠獨立作出財務決策

部分法規(guī)對財務獨立性的要求做出了相對具體的規(guī)定。

2015年12月30日，中國證監(jiān)會發(fā)布了《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準則第1號—招股說明書》（以下簡稱“《招股書格式準則》”），《招股書格式準則》披露了《首發(fā)管理辦法》中提及的發(fā)行監(jiān)管對公司獨立性基本要求的內(nèi)容。

《招股書格式準則》在第五十一條中明確規(guī)定，發(fā)行人應披露已達到發(fā)行監(jiān)管對公司獨立性的基本要求，其中第三點便是針對財務獨立性所提出：發(fā)行人已建立獨立的財務核算體系、能夠獨立作出財務決策、具有規(guī)范的財務會計制度和對分公司、子公司的財務管理制度；發(fā)行人未與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)共用銀行賬戶。

可見，《招股書格式準則》不僅對發(fā)行人財務獨立性做出要求，還要求其對分公司、子公司具有規(guī)范的財務管理制度。

除此之外，《招股書格式準則》在第六十九條處提及，發(fā)行人應披露近三年內(nèi)是否存在資金被控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)占用的情況，或者為控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)擔保的情況；若不存在資金占用和對外擔保，應明確聲明。

也即是說，發(fā)行人與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)之間的資金占用和擔保情形，同樣在企業(yè)財務獨立性所要求的范圍之內(nèi)。

而證監(jiān)會于2019年3月1日發(fā)布的《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準則第41號--科創(chuàng)板公司招股說明書》（以下簡稱“《科創(chuàng)板格式準則》”）以及2020年6月12日發(fā)布的《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準則第28號——創(chuàng)業(yè)板公司招股說明書（2020年修訂）》（以下簡稱“《創(chuàng)業(yè)板格式準則》”），則均在第六十一條處更加詳細地規(guī)定：發(fā)行人應披露報告期內(nèi)是否存在資金被控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)以借款、代償債務、代墊款項或者其他方式占用的情況，或者為控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)擔保的情況。

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三、深交所要求上市公司須做到“兩獨立、三分開”，強調(diào)獨立核算和承擔風險

值得關注的是，《上市公司治理準則》也對財務獨立性提出要求。

2018年9月30日，證監(jiān)會發(fā)布了《上市公司治理準則》，第七十一條指出，上市公司應當依照法律法規(guī)和公司章程建立健全財務、會計管理制度，堅持獨立核算。控股股東、實際控制人及其關聯(lián)方應當尊重上市公司財務的獨立性，不得干預上市公司的財務、會計活動。

可以看出，《上市公司治理準則》對擬上市公司財務獨立性的要求相對寬泛，為進一步規(guī)范公司財務獨立性，深交所于2020年2月28日發(fā)布了《深圳證券交易所上市公司規(guī)范運作指引（2020年修訂）》（以下簡稱“《上市公司規(guī)范運作指引》”），該指引適用于股票在深交所主板、中小企業(yè)板上市的公司，自2020年3月1日起施行。

《上市公司規(guī)范運作指引》在第二章第一節(jié)總體要求的第二點中再次強調(diào)，上市公司應當與控股股東、實際控制人及其關聯(lián)人的人員、資產(chǎn)、財務分開，機構、業(yè)務獨立，各自獨立核算、獨立承擔責任和風險。即明確要求上市公司須做到“兩獨立、三分開”。

同時，《上市公司規(guī)范運作指引》在第五點中再次指出，上市公司應當建立健全獨立的財務核算體系，能夠獨立作出財務決策，具有規(guī)范的財務會計制度和對分公司、子公司的財務管理制度。

并且，《上市公司規(guī)范運作指引》在第六點中詳細規(guī)定，上市公司在與董事、監(jiān)事、高級管理人員、控股股東、實際控制人及其關聯(lián)人發(fā)生經(jīng)營性資金往來時，應當嚴格履行相關審批程序和信息披露義務，明確經(jīng)營性資金往來的結算期限，不得以經(jīng)營性資金往來的形式變相為董事、監(jiān)事、高級管理人員、控股股東、實際控制人及其關聯(lián)人提供資金等財務資助。

同時，公司董事、監(jiān)事及高級管理人員應當關注公司是否存在被關聯(lián)人或潛在關聯(lián)人挪用資金等侵占公司利益的問題，如發(fā)現(xiàn)異常情況，及時提請公司董事會采取相應措施并及時披露。因關聯(lián)人占用或者轉移公司資金、資產(chǎn)或者其他資源而給公司造成損失或者可能造成損失的，董事會應當及時采取訴訟、財產(chǎn)保全等保護性措施避免或者減少損失，并追究有關人員的責任。

同時，《上市公司規(guī)范運作指引》在第二章第五節(jié)內(nèi)部控制的第三點中提及，上市公司應當設立內(nèi)部審計部門，對公司內(nèi)部控制制度的建立和實施、公司財務信息的真實性和完整性等情況進行檢查監(jiān)督。內(nèi)部審計部門應當保持獨立性，不得置于財務部門的領導之下，或者與財務部門合署辦公。審計委員會監(jiān)督及評估內(nèi)部審計工作。內(nèi)部審計部門對審計委員會負責，向?qū)徲嬑瘑T會報告工作。

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四、控股股東及實控人通過財務會計核算系統(tǒng)查詢公司財務狀況，亦屬違規(guī)行為

值得注意的是，《上市公司規(guī)范運作指引》在第四章第二節(jié)中，再次對控股股東和實際控制人行為規(guī)范提出要求。

《上市公司規(guī)范運作指引》在第四章第二節(jié)控股股東和實際控制人行為規(guī)范的第三條中指出，控股股東、實際控制人及其關聯(lián)人不得利用關聯(lián)交易、資產(chǎn)重組、墊付費用、對外投資、擔保、利潤分配和其他方式，直接或間接侵占上市公司資金、資產(chǎn)，損害公司及其他股東的合法權益。

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并且，《上市公司規(guī)范運作指引》在第四章第二節(jié)第九條中明確表示，控股股東、實際控制人及其關聯(lián)人不得通過下列任何方式影響上市公司財務獨立：一是與公司共用銀行賬戶；二是將公司資金以任何方式存入控股股東、實際控制人及其關聯(lián)人控制的賬戶；三是占用公司資金；四是要求公司違法違規(guī)提供擔保；五是將公司財務核算體系納入控股股東、實際控制人管理系統(tǒng)之內(nèi)，如共用財務會計核算系統(tǒng)，或者控股股東、實際控制人可以通過財務會計核算系統(tǒng)直接查詢公司經(jīng)營情況、財務狀況等信息；六是有關法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和規(guī)范性文件規(guī)定及本所認定的其他情形。

同時，對于控股股東、實際控制人不得占用公司資金方面，《上市公司規(guī)范運作指引》在第四章第二節(jié)第十條中對此進行了補充說明，控股股東、實際控制人及其關聯(lián)人不得以下列任何方式占用上市公司資金，一是要求公司為其墊付、承擔工資、福利、保險、廣告等費用、成本和其他支出；二是要求公司代其償還債務；三是要求公司有償或者無償、直接或者間接拆借資金給其使用；四是要求公司通過銀行或者非銀行金融機構向其提供委托貸款；五是要求公司委托其進行投資活動；六是要求公司為其開具沒有真實交易背景的商業(yè)承兌匯票；七是要求公司在沒有商品和勞務對價情況下以其他方式向其提供資金；八是不及時償還公司承擔對其的擔保責任而形成的債務；九是中國證監(jiān)會及本所認定的其他情形。

值得一提的是，為了規(guī)范控股股東及實際控制人的行為，上交所于2010年7月26日也發(fā)布了一則《上海證券交易所上市公司控股股東、實際控制人行為指引》（以下簡稱“《行為指引》”），該指引對上市公司的控股股東、實際控制人應當維護上市公司財務獨立做出了明確指引。

《行為指引》指出，控股股東、實際控制人不得通過以下方式影響上市公司財務的獨立性，一是與上市公司共用銀行賬戶或者借用上市公司銀行賬戶；二是通過借款、違規(guī)擔保等方式非經(jīng)營性占用上市公司資金；三是通過財務會計核算系統(tǒng)或者其他管理軟件，控制上市公司的財務核算或資金調(diào)動；四是要求上市公司為其支付或墊支工資、福利、保險、廣告等費用或其他支出。

此外，《行為指引》表示：控股股東、實際控制人通過其下屬財務公司（以下簡稱“財務公司”）為上市公司提供日常金融服務的，應當按照法律法規(guī)的規(guī)定，督促財務公司以及相關各方配合上市公司履行關聯(lián)交易的決策程序和信息披露義務，監(jiān)督財務公司規(guī)范運作，保證上市公司存儲在財務公司資金的安全，不得利用支配地位強制上市公司接受財務公司的服務。

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五、律師執(zhí)業(yè)細則對律所從事首發(fā)上市業(yè)務提出要求，應查驗發(fā)行人財務是否獨立

實際上，對于上市公司與控股股東及實際控制人等關聯(lián)方的資金往來，始終是監(jiān)管層核查的重心，并且其重要性日益凸顯。

2018年1月30日，中國證監(jiān)會發(fā)布了《中國證券監(jiān)督管理委員會、國務院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會關于規(guī)范上市公司與關聯(lián)方資金往來及上市公司對外擔保若干問題的通知》（以下簡稱“《規(guī)范問題通知》”），《規(guī)范問題通知》明確提出進一步規(guī)范上市公司與控股股東及其他關聯(lián)方的資金往來，同時表示上市公司與控股股東及其他關聯(lián)方的資金往來應當遵守以下規(guī)定：一是控股股東及其他關聯(lián)方與上市公司發(fā)生的經(jīng)營性資金往來中，應當嚴格限制占用上市公司資金?？毓晒蓶|及其他關聯(lián)方不得要求上市公司為其墊支工資、福利、保險、廣告等期間費用，也不得互相代為承擔成本和其他支出。

二是上市公司不得以下列方式將資金直接或間接地提供給控股股東及其他關聯(lián)方使用：有償或無償?shù)夭鸾韫镜馁Y金給控股股東及其他關聯(lián)方使用；通過銀行或非銀行金融機構向關聯(lián)方提供委托貸款；委托控股股東及其他關聯(lián)方進行投資活動；為控股股東及其他關聯(lián)方開具沒有真實交易背景的商業(yè)承兌匯票；代控股股東及其他關聯(lián)方償還債務；中國證監(jiān)會認定的其他方式。

三是注冊會計師在為上市公司年度財務會計報告進行審計工作中，應當根據(jù)上述規(guī)定事項，對上市公司存在控股股東及其他關聯(lián)方占用資金的情況出具專項說明，公司應當就專項說明作出公告。

除此之外，《規(guī)范問題通知》還提及，嚴格控制上市公司的對外擔保風險，上市公司全體董事應當審慎對待和嚴格控制對外擔保產(chǎn)生的債務風險，并對違規(guī)或失當?shù)膶ν鈸．a(chǎn)生的損失依法承擔連帶責任?？毓晒蓶|及其他關聯(lián)方不得強制上市公司為他人提供擔保。

同時，上市公司對外擔保應當遵守以下規(guī)定：一是上市公司不得為控股股東及本公司持股百分之五十以下的其他關聯(lián)方、任何非法人單位或個人提供擔保。

二是上市公司對外擔?？傤~不得超過最近一個會計年度合并會計報表凈資產(chǎn)的百分之五十。

三是上市公司《章程》應當對對外擔保的審批程序、被擔保對象的資信標準做出規(guī)定。對外擔保應當取得董事會全體成員三分之二以上簽署同意，或者經(jīng)股東大會批準；不得直接或間接為資產(chǎn)負債率超過百分之七十的被擔保對象提供債務擔保。

四是上市公司對外擔保必須要求對方提供反擔保，且反擔保的提供方應當具有實際承擔能力。

五是上市公司必須嚴格按照《上市規(guī)則》、《公司章程》的有關規(guī)定，認真履行對外擔保情況的信息披露義務，必須按規(guī)定向注冊會計師如實提供公司全部對外擔保事項。

六是上市公司獨立董事應在年度報告中，對上市公司累計和當期對外擔保情況、執(zhí)行上述規(guī)定情況進行專項說明，并發(fā)表獨立意見。

可見，《規(guī)范問題通知》不僅要求上市公司需嚴格控制對外擔保的風險，還對控股股東、實控人是否利用其控制地位對上市公司進行財務干預，進行了重點關注。

除此以外，《規(guī)范問題通知》還明確表示，加大清理已發(fā)生的違規(guī)占用資金和擔保事項的力度以及依法追究違規(guī)占用資金和對外擔保行為的責任。

值得注意的是，《規(guī)范問題通知》在加大清理已發(fā)生的違規(guī)占用資金中表示，上市公司被關聯(lián)方占用的資金，原則上應當以現(xiàn)金清償。在符合現(xiàn)行法律法規(guī)的條件下，可以探索金融創(chuàng)新的方式進行清償，但需按法定程序報有關部門批準。

同時，嚴格控制關聯(lián)方以非現(xiàn)金資產(chǎn)清償占用的上市公司資金。關聯(lián)方擬用非現(xiàn)金資產(chǎn)清償占用的上市公司資金，應當遵守的規(guī)定分別有：用于抵償?shù)馁Y產(chǎn)必須屬于上市公司同一業(yè)務體系，并有利于增強上市公司獨立性和核心競爭力，減少關聯(lián)交易，不得是尚未投入使用的資產(chǎn)或沒有客觀明確賬面凈值的資產(chǎn)；上市公司應當聘請有證券期貨相關業(yè)務資格的中介機構對符合以資抵債條件的資產(chǎn)進行評估，以資產(chǎn)評估值或經(jīng)審計的賬面凈值作為以資抵債的定價基礎，但最終定價不得損害上市公司利益，并充分考慮所占用資金的現(xiàn)值予以折扣，審計報告和評估報告應當向社會公告；獨立董事應當就上市公司關聯(lián)方以資抵債方案發(fā)表獨立意見，或者聘請有證券期貨相關業(yè)務資格的中介機構出具獨立財務顧問報告；上市公司關聯(lián)方以資抵債方案須經(jīng)股東大會審議批準，關聯(lián)方股東應當回避投票。

為了推動落實公司內(nèi)部治理規(guī)范，國務院于2020年10月9日發(fā)布了《國務院關于進一步提高上市公司質(zhì)量的意見》（以下簡稱“提高質(zhì)量意見”），該意見提出，提高上市公司治理水平，規(guī)范公司治理和內(nèi)部控制，要求完善公司治理制度規(guī)則，明確控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事和高級管理人員的職責界限和法律責任?？毓晒蓶|、實際控制人要履行誠信義務，維護上市公司獨立性，切實保障上市公司和投資者的合法權益。

同時，提高質(zhì)量意見在第五條解決上市公司突出問題中指出，嚴肅處置資金占用、違規(guī)擔保問題?？毓晒蓶|、實際控制人及相關方不得以任何方式侵占上市公司利益。堅持依法監(jiān)管、分類處置，對已形成的資金占用、違規(guī)擔保問題，要限期予以清償或化解；對限期未整改或新發(fā)生的資金占用、違規(guī)擔保問題，要嚴厲查處，構成犯罪的依法追究刑事責任。依法依規(guī)認定上市公司對違規(guī)擔保合同不承擔擔保責任。上市公司實施破產(chǎn)重整的，應當提出解決資金占用、違規(guī)擔保問題的切實可行方案。

除了出臺新的監(jiān)管條例和公司內(nèi)部治理規(guī)范要求，2019年8月23日，證監(jiān)會發(fā)布了《律師事務所從事首次公開發(fā)行股票并上市法律業(yè)務執(zhí)業(yè)細則（試行）（征求意見稿）》（以下簡稱“《律師執(zhí)業(yè)細則（試行）》”），對律師事務所從事首發(fā)上市業(yè)務提出要求。

其中，《律師執(zhí)業(yè)細則（試行）》第二十八條指出，律師應當查驗發(fā)行人的財務是否獨立。發(fā)行人是否建立了獨立的財務部門、獨立的財務核算體系、獨立的財務會計制度和對分公司、子公司的財務管理制度，確認不與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)共用銀行賬戶。

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六、韶鋼松山與控股股東、實控人財務核算系統(tǒng)聯(lián)網(wǎng)，財務獨立性缺失被“點名”

《金證研》法庫中心統(tǒng)計，歷史上因違規(guī)占用資金而受到監(jiān)管機構問詢甚至處罰的企業(yè)不在少數(shù)，其中包括江蘇潤和軟件股份有限公司（以下簡稱“潤和軟件”）。

據(jù)東方財富Choice公開數(shù)據(jù)，潤和軟件成立于2006年6月29日，主營業(yè)務是向國內(nèi)外客戶提供以信息技術為核心的產(chǎn)品、解決方案和服務。

2021年6月，深交所向潤和軟件發(fā)關注函，關注函指出：“2020年6月、7月及2021年初，潤和軟件的控股股東江蘇潤和科技投資集團有限公司（以下簡稱“潤和投資”），通過向潤和軟件供應商拆借預付款方式，實施非經(jīng)營性資金占用。并有媒體報道稱，相關供應商疑似為潤和軟件或控股股東控制的企業(yè)”。

為此，深交所要求潤和軟件核實并說明有關報道是否屬實，逐家說明被潤和投資占用預付款項的供應商是否與潤和軟件、董監(jiān)高、控股股東潤和投資存在關聯(lián)關系或其他利益往來，潤和軟件前期信息披露是否真實、準確、完整，同時要求潤和軟件全面自查近五年和前述供應商的所有交易往來、資金往來并報備深交所。

放眼另一企業(yè)。深圳至正高分子材料股份有限公司（以下簡稱“至正股份”）是一家從事電線電纜、光纜用綠色環(huán)保型聚烯烴高分子材料的研發(fā)、生產(chǎn)和銷售的企業(yè)。

據(jù)[2020]125號文件《關于對上海至正道化高分子材料股份有限公司、控股股東上海至正企業(yè)集團有限公司、實際控制人侯海良及有關責任人予以紀律處分的決定》，上海至正道化高分子材料股份有限公司（至正股份曾用名）及控股股東上海至正企業(yè)集團有限公司（以下簡稱“至正集團”）、實際控制人兼時任董事長侯海良在信息披露、規(guī)范運作方面，有關責任人在職責履行方面存在違規(guī)行為，其中包括控股股東及其關聯(lián)方非經(jīng)營性資金占用，相關信息披露不及時。

針對至正股份的違規(guī)行為，監(jiān)管層作出對至正股份控股股東至正集團、實際控制人暨時任至正股份董事長侯海良、時任董事兼財務總監(jiān)迪玲芳予以公開譴責；對至正股份予以通報批評的處分決定。

成立于1989年9月11日的廣東韶鋼松山股份有限公司（以下簡稱“韶鋼松山”），主營業(yè)務為制造、加工、銷售鋼鐵冶金產(chǎn)品、金屬制品、焦炭及煤化工產(chǎn)品等。

2018年12月5日，廣東證監(jiān)局發(fā)布了《關于對廣東韶鋼松山股份有限公司采取責令改正措施的決定》，決定指出，廣東證監(jiān)局對韶鋼松山進行了現(xiàn)場檢查，發(fā)現(xiàn)韶鋼松山存在的問題之一為公司獨立性不足，韶鋼松山與控股股東寶武集團廣東韶關鋼鐵有限公司（以下簡稱“韶關鋼鐵”）、實際控制人中國寶武鋼鐵集團（以下簡稱“寶武集團”）存在財務核算系統(tǒng)聯(lián)網(wǎng)情況，且韶關鋼鐵及寶武集團的相關人員具有韶鋼松山財務核算系統(tǒng)的登陸及查詢數(shù)據(jù)權限。而韶鋼松山與韶關鋼鐵的財務部、公司辦公室、運營改善部、人力資源部、安全保衛(wèi)部、投資管理部、內(nèi)控管理部、企業(yè)文化部、設備管理部、能源環(huán)保部、物流部等部門存在“兩塊牌子、一套人馬”的情況，廣東證監(jiān)局對韶鋼松山作出采取責令改正的行政監(jiān)管措施。

也即是說，韶鋼松山不僅與其控股股東、實際控制人存在財務獨立性不足的問題，在機構獨立性及人員獨立性上或也存在缺失。

通過上述企業(yè)被監(jiān)管層問詢及通報批評的案例來看，上市公司被關注的重點往往集中于：與控股股東、實際控制人及其它關聯(lián)方是否存在非經(jīng)營資金占用情形；借款、資金占用、擔保等行為是否及時履行信息披露義務；控股股東、實際控制人是否利用其控制地位對上市公司進行干預；上市公司與控股股東及實際控制人是否存在共用銀行賬號、財務核算系統(tǒng)等行為。

上市公司需要有獨立面向市場的能力，其中便包括獨立的核算系統(tǒng)，以及能夠獨立承擔風險的能力。但若上市公司財務獨立性不足，控股股東及實際控制人能夠?qū)ζ湄攧帐┘佑绊?，那么中小股東及投資者的權益或難得到保證。