《金證研》法庫中心 窺荷/作者 幽樹/風(fēng)控中心

上市公司關(guān)聯(lián)交易可能會涉及控股股東侵占上市公司權(quán)益、利益輸送等損害中小股東的情形，從上市公司監(jiān)管案例中可知，監(jiān)管部門對關(guān)聯(lián)交易的審核以“實(shí)質(zhì)重于形式”為原則，并且對于關(guān)聯(lián)交易的認(rèn)定尺度趨嚴(yán)。

上市公司實(shí)操中，“實(shí)質(zhì)重于形式”原則與關(guān)聯(lián)交易“如影隨形”。對于層出不窮的交易架構(gòu)，監(jiān)管部門以“實(shí)質(zhì)重于形式”原則作為“武器”，對關(guān)聯(lián)交易條款進(jìn)行補(bǔ)缺。

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一、關(guān)聯(lián)方認(rèn)定需看清不同法規(guī)間差異，上市主體更應(yīng)加強(qiáng)自我評估

對于關(guān)聯(lián)方和關(guān)聯(lián)關(guān)系的定義，不同法規(guī)均做出解釋。

據(jù)《中華人民共和國公司法》（2018年修正）（以下簡稱《公司法》），關(guān)聯(lián)關(guān)系，是指公司控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關(guān)系，以及可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系。但是，國家控股的企業(yè)之間不因?yàn)橥車铱毓啥哂嘘P(guān)聯(lián)關(guān)系。

《公司法》第二十一條規(guī)定，公司的控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。

而對于關(guān)聯(lián)方，《企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則第36號-關(guān)聯(lián)方披露》也做出了詳細(xì)的定義。

《企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則第36號-關(guān)聯(lián)方披露》顯示，一方控制、共同控制另一方或?qū)α硪环绞┘又卮笥绊?，以及兩方或兩方以上同受一方控制、共同控制或重大影響的，?gòu)成關(guān)聯(lián)方。

控制，是指有權(quán)決定一個企業(yè)的財(cái)務(wù)和經(jīng)營決策，并能據(jù)以從該企業(yè)的經(jīng)營活動中獲取利益；共同控制，是指按照合同約定對某項(xiàng)經(jīng)濟(jì)活動所共有的控制，僅在與該項(xiàng)經(jīng)濟(jì)活動相關(guān)的重要財(cái)務(wù)和經(jīng)營決策需要分享控制的投資方一致同意時存在；重大影響，是指對一個企業(yè)的財(cái)務(wù)和經(jīng)營政策有參與決策的權(quán)力，但并不能夠控制或者與其他方一起共同控制這些政策的制定。

需要指出的是，《企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則第36號-關(guān)聯(lián)方披露》也列示了不構(gòu)成企業(yè)關(guān)聯(lián)方的情況。僅與企業(yè)存在下列關(guān)系的各方，不構(gòu)成企業(yè)的關(guān)聯(lián)方：與該企業(yè)發(fā)生日常往來的資金提供者、公用事業(yè)部門、政府部門和機(jī)構(gòu)；與該企業(yè)發(fā)生大量交易而存在經(jīng)濟(jì)依存關(guān)系的單個客戶、供應(yīng)商、特許商、經(jīng)銷商或代理商；與該企業(yè)共同控制合營企業(yè)的合營者。此外，僅受國家控制而不存在其他關(guān)聯(lián)方關(guān)系的企業(yè)，不構(gòu)成關(guān)聯(lián)方。

需要指出的是，上述法律法規(guī)對于關(guān)聯(lián)方的定義“異曲同工”，但在實(shí)務(wù)中，對于關(guān)聯(lián)方認(rèn)定準(zhǔn)則以及對關(guān)聯(lián)方披露的口徑，上述法規(guī)存在一定差異。

據(jù)《關(guān)于進(jìn)一步提高首次公開發(fā)行股票公司財(cái)務(wù)信息披露質(zhì)量有關(guān)問題的意見（2012年5月23日證監(jiān)會公告〔2012〕14號）》，上市過程中對于關(guān)聯(lián)方披露口徑的標(biāo)準(zhǔn)，發(fā)行人及各中介機(jī)構(gòu)應(yīng)嚴(yán)格按照《企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則》、《上市公司信息披露管理辦法》和證券交易所頒布的相關(guān)業(yè)務(wù)規(guī)則的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行關(guān)聯(lián)方認(rèn)定，充分披露關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易。

經(jīng)《金證研》法庫中心研究整理，《上市公司信息披露管理辦法》、《深交所股票上市規(guī)則》、《上交所股票上市規(guī)則》等法規(guī)，對于關(guān)聯(lián)方披露口徑的認(rèn)定相近。但與《企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則第36號-關(guān)聯(lián)方披露》存在區(qū)別。

在“其他法人股東”的關(guān)聯(lián)方認(rèn)定上，《企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則第36號-關(guān)聯(lián)方披露》指出，有共同控制或施加重大影響的投資方，而《上市公司信息披露管理辦法》等法律則指出，持有上市公司5%以上股份的法人或者其他組織及其一致行動人，構(gòu)成關(guān)聯(lián)方。

在“子公司”的關(guān)聯(lián)方認(rèn)定上，《企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則第36號-關(guān)聯(lián)方披露》指出，該企業(yè)的母公司；該企業(yè)的子公司；與該企業(yè)受同一母公司控制的其他企業(yè)；該企業(yè)的合營企業(yè)；該企業(yè)的聯(lián)營企業(yè)，均構(gòu)成關(guān)聯(lián)方。而《上市公司信息披露管理辦法》等法律法規(guī)則無明確要求。

值得關(guān)注的是，《上市公司信息披露管理辦法》、《深交所股票上市規(guī)則》、《上交所股票上市規(guī)則》等法規(guī)明確指出，在過去十二個月內(nèi)或者根據(jù)相關(guān)協(xié)議安排在未來十二月內(nèi)，存在上述情形之一的，構(gòu)成關(guān)聯(lián)方。而《企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則第36號-關(guān)聯(lián)方披露》對此并無特別要求。

通過對比上述區(qū)別不難發(fā)現(xiàn)，企業(yè)在成為上市主體后，財(cái)務(wù)報(bào)表需要合并，因此子公司、母公司則退出關(guān)聯(lián)方認(rèn)定的“視野”。而隨著企業(yè)面向社會，其應(yīng)該重視梳理在前后一年時間內(nèi)與企業(yè)存在關(guān)聯(lián)關(guān)系或潛在關(guān)聯(lián)關(guān)系的企業(yè)，應(yīng)做到“未雨綢繆”。

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二、實(shí)質(zhì)重于形式判定核心，在于是否會導(dǎo)致與關(guān)聯(lián)方之間產(chǎn)生資源或義務(wù)的轉(zhuǎn)移

實(shí)際上，除上述與《企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則第36號-關(guān)聯(lián)方披露》的差異外，企業(yè)成為上市主體后，其對關(guān)聯(lián)方的認(rèn)定還與非上市企業(yè)存在一項(xiàng)本質(zhì)區(qū)別，便是實(shí)質(zhì)重于形式原則。

據(jù)《上市公司信息披露管理辦法》、《深交所股票上市規(guī)則》、《上交所股票上市規(guī)則》等法規(guī)，“中國證監(jiān)會、交易所或者上市公司根據(jù)實(shí)質(zhì)重于形式的原則認(rèn)定的其他與上市公司有特殊關(guān)系，可能造成上市公司對其利益傾斜的自然人、法人或其他組織”，中國證監(jiān)會、交易所或者上市公司可根據(jù)“實(shí)質(zhì)重于形式”原則認(rèn)定其他關(guān)聯(lián)方。

關(guān)聯(lián)交易的判定一般涉及兩項(xiàng)要素，一方面是交易對方，即交易對方是否被認(rèn)定為關(guān)聯(lián)方；另一方面是交易實(shí)質(zhì)，以及是否涉及資源或義務(wù)的流轉(zhuǎn)。對于一些特別涉及的交易架構(gòu)，監(jiān)管部門一般會根據(jù)“實(shí)質(zhì)重于形式”原則，判定某項(xiàng)交易是否應(yīng)為關(guān)聯(lián)交易。

據(jù)《上海證券交易所上市公司關(guān)聯(lián)交易實(shí)施指引》（以下簡稱“上交所關(guān)聯(lián)交易指引”）上交所直接從法規(guī)層面引出“實(shí)質(zhì)重于形式”的表述。一般而言，“實(shí)質(zhì)重于形式”的認(rèn)定，判定的核心在于有關(guān)“交易”是否會或可能會導(dǎo)致上市公司與關(guān)聯(lián)方之間產(chǎn)生資源或義務(wù)的轉(zhuǎn)移。

因此，對于企業(yè)自身而言，合理運(yùn)用實(shí)質(zhì)重于形式的原則認(rèn)定關(guān)聯(lián)方，是應(yīng)盡的責(zé)任和義務(wù)。企業(yè)應(yīng)積極自查，加強(qiáng)自我評估。

除此以外，實(shí)質(zhì)重于形式原則對于中介機(jī)構(gòu)來說，也提出了新要求。

據(jù)中國證證監(jiān)會發(fā)布的《首發(fā)業(yè)務(wù)若干問題解答（2020年6月修訂）》，證監(jiān)會指出，部分首發(fā)企業(yè)存在將較多的勞務(wù)活動交由專門勞務(wù)外包公司實(shí)施的情況的。中介機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)充分關(guān)注以下方面：勞務(wù)公司是否專門或主要為發(fā)行人服務(wù)，如存在主要為發(fā)行人服務(wù)的情形的，應(yīng)關(guān)注其合理性及必要性、關(guān)聯(lián)關(guān)系的認(rèn)定及披露是否真實(shí)、準(zhǔn)確、完整。中介機(jī)構(gòu)對于該類情形應(yīng)當(dāng)從實(shí)質(zhì)重于形式角度按關(guān)聯(lián)方的相關(guān)要求進(jìn)行核查，并特別考慮其按規(guī)范運(yùn)行的經(jīng)營成果對發(fā)行人財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)的影響，以及對發(fā)行人是否符合發(fā)行條件的影響。

而通過上述也可以看出，實(shí)質(zhì)重于形式原則不僅運(yùn)用在關(guān)聯(lián)方和關(guān)聯(lián)交易認(rèn)定上，也體現(xiàn)在判斷同業(yè)競爭、披露董監(jiān)高變動情況等方方面面。

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三、控股股東是交易對手方的第一大客戶，富臨運(yùn)業(yè)自主認(rèn)定關(guān)聯(lián)交易

2020年5月15日，四川富臨運(yùn)業(yè)集團(tuán)股份有限公司（以下簡稱“富臨運(yùn)業(yè)”），其子公司四川彤熙商貿(mào)有限公司（以下簡稱“彤熙商貿(mào)”）與濟(jì)南海旭金屬材料有限公司（以下簡稱“海旭金屬”）簽訂了《錳礦銷售合同》，金額為563.81萬元，并擬于簽訂日近期與海旭金屬續(xù)簽《錳礦銷售合同》，金額為705.99萬元，累計(jì)合同金額1,269.8萬元（占富臨運(yùn)業(yè)最近一期經(jīng)審計(jì)凈資產(chǎn)的1.08%）。

富臨運(yùn)業(yè)表示，鑒于公司控股股東永鋒集團(tuán)有限公司（以下簡稱“永鋒集團(tuán)”）為此次交易對手方海旭金屬的第一大客戶，因此，雖然海旭金屬不屬于《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》10.1.3中前四項(xiàng)規(guī)則規(guī)定的關(guān)聯(lián)法人情形，但公司根據(jù)實(shí)質(zhì)重于形式的原則將其認(rèn)定為公司關(guān)聯(lián)方，并按照關(guān)聯(lián)交易相關(guān)規(guī)定履行審議程序。

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四、控股股東及董事參股交易對手方，實(shí)質(zhì)重于形式原則認(rèn)定關(guān)聯(lián)交易

2019年6月11日，中孚信息股份有限公司（以下簡稱“中孚信息”）通過董事會議，同意中孚信息認(rèn)定山東方寸微電子科技有限公司（以下簡稱“方寸微電子”）及其全資子公司青島方寸微電子科技有限公司（以下簡稱“青島方寸”）為中孚信息關(guān)聯(lián)方，并同意中孚信息向方寸微電子及其全資子公司青島方寸采購芯片產(chǎn)品，合計(jì)預(yù)計(jì)2019年度采購金額不超過1,800萬元。

究其關(guān)聯(lián)方認(rèn)定的原因，中孚信息實(shí)際控制人、控股股東、董事長兼總經(jīng)理魏東曉、董事陳志江、董事兼董事會秘書孫強(qiáng)、核心技術(shù)人員朱啟超，均參股了方寸微電子。其中，魏東曉持有方寸微電子30%股權(quán)、陳志江持有17%股權(quán)，孫強(qiáng)持有5%股權(quán)，朱啟超持有3%股權(quán)。而除朱啟超在方寸微電子擔(dān)任監(jiān)事外，上述董事、高級管理人員及核心技術(shù)人員未在方寸微電子及青島方寸任職。

該案例中，中孚信息的控股股東以及董監(jiān)高均有參股本次的交易對手方方寸微電子及青島方寸，但未在交易對手方任職，中孚信息僅有其核心技術(shù)人員在交易對手方任職監(jiān)事。從法規(guī)上來看，并不滿足將方寸微電子及青島方寸認(rèn)定為關(guān)聯(lián)方的要求。但是該結(jié)構(gòu)確實(shí)會影響本次交易的決策，因此中孚信息從實(shí)質(zhì)重于形式的角度，將與“方寸系”的交易認(rèn)定為關(guān)聯(lián)交易。

不僅如此。

《金證研》法庫中心研究發(fā)現(xiàn)，北京愛創(chuàng)天博營銷科技有限公司（以下簡稱“愛創(chuàng)天博”）為北京愛創(chuàng)天杰營銷科技有限公司（以下簡稱“愛創(chuàng)天杰”）的全資子公司，愛創(chuàng)天杰為科達(dá)集團(tuán)股份有限公司（以下簡稱“科達(dá)股份”）的控股子公司，科達(dá)股份持有愛創(chuàng)天杰85%的股權(quán)。

而愛創(chuàng)天博與寧波茉莉信息技術(shù)有限公司（以下簡稱“茉莉科技”）簽署《北汽新能源汽車使用權(quán)交易營銷合作協(xié)議》（以下簡稱《合作協(xié)議》），根據(jù)協(xié)議之約定，愛創(chuàng)天博向茉莉科技指定的賬戶支付人民幣3,500萬元，用于茉莉科技向金融機(jī)構(gòu)支付保證金申請資金授信，確保北汽新能源車輛使用權(quán)交易的順利開展。

也就是說，茉莉科技為本次關(guān)聯(lián)交易對方。吳剛系茉莉科技的實(shí)際控制人、法定代表人、董事長、經(jīng)理，而吳瑞敏系科達(dá)股份控股子公司愛創(chuàng)天杰主要負(fù)責(zé)人，吳剛和吳瑞敏為夫妻關(guān)系，根據(jù)實(shí)質(zhì)重于形式原則以及從嚴(yán)要求，科達(dá)股份認(rèn)定茉莉科技為科達(dá)股份的關(guān)聯(lián)方。綜上，科達(dá)股份本次交易構(gòu)成關(guān)聯(lián)交易。

據(jù)公開文件，廈門吉宏包裝科技股份有限公司（以下簡稱“吉宏股份”）控股子公司北京龍域之星科技有限公司（以下簡稱“龍域之星”），與自然人丁蒙君女士簽訂《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，以人民幣8.6萬元的價格收購其持有重慶市阿歐艾網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（以下簡稱“阿歐艾”）100%股權(quán)。

而龍域之星擁有一家名為霍爾果斯維斯塔科技有限公司（以下簡稱“維斯塔科技”）的子公司，王海營是維斯塔科技的執(zhí)行董事兼總經(jīng)理，而王海營與本次交易的對手方丁蒙君系夫妻關(guān)系。因此按照實(shí)質(zhì)重于形式原則，吉宏股份將與丁蒙君的股權(quán)交易認(rèn)定為關(guān)聯(lián)交易。

事實(shí)上，并非所有企業(yè)均能夠按照實(shí)質(zhì)重于形式原則判定關(guān)聯(lián)方及關(guān)聯(lián)交易，歷史上，因未按照該原則判定關(guān)聯(lián)關(guān)系而被處罰的企業(yè)，也不在少數(shù)。

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五、榮華實(shí)業(yè)單純以工商登記資料為依據(jù)判定關(guān)聯(lián)關(guān)系，遭證監(jiān)會處罰

據(jù)中國證監(jiān)會行政處罰決定書（〔2009〕36號），甘肅榮華實(shí)業(yè)(集團(tuán))股份有限公司（以下簡稱“榮華實(shí)業(yè)”）在2005年中期報(bào)告、2005年年度報(bào)告、2006年中期報(bào)告、2006年年度報(bào)告中稱：公司未知前十大股東之間、前十大流通股股東之間、以及前十大流通股股東和前十大股東之間是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系或是否屬于《上市公司股東持股變動信息披露管理辦法》規(guī)定的一致行動人。同時，榮華實(shí)業(yè)在2006年9月29日、2007年3月2日發(fā)布的澄清公告中稱：“在榮華實(shí)業(yè)第一大股東武威榮華工貿(mào)有限公司（以下簡稱“榮華工貿(mào)”）收購甘肅省武威淀粉廠的過程中，榮華工貿(mào)與武威市融達(dá)飼料有限責(zé)任公司（以下簡稱“融達(dá)飼料”）和武威市華信食品供銷有限責(zé)任公司（以下簡稱“華信食品”）分別出具了承諾，承諾彼此之間不存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，也不屬于一致行動人。各股東相互獨(dú)立，彼此之間不存在股權(quán)控制關(guān)系。”

然而經(jīng)查，榮華實(shí)業(yè)第一大股東榮華工貿(mào)與并列第三大股東融達(dá)飼料、華信食品存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。實(shí)際情況為：華信食品和融達(dá)飼料是以榮華集團(tuán)下屬企業(yè)職工的名義設(shè)立的兩家公司，2003年4月15日，為避免榮華工貿(mào)以要約方式收購上市公司榮華實(shí)業(yè)，華信食品、融達(dá)飼料分別受讓了榮華工貿(mào)持有的榮華實(shí)業(yè)股權(quán)1,100萬股，均未付款。兩公司每年年檢均由榮華集團(tuán)副總裁、榮華實(shí)業(yè)副董事長嚴(yán)新林指定專人負(fù)責(zé)。榮華集團(tuán)下屬企業(yè)職工程鐘書將持有融達(dá)飼料的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給王三宗，榮華集團(tuán)下屬企業(yè)職工張文景將持有華信食品的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給楊秉超，受讓方均未向出讓方支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，而是由榮華實(shí)業(yè)及榮華工貿(mào)的實(shí)際控制人張嚴(yán)德決定股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜。榮華工貿(mào)的實(shí)際控制人張嚴(yán)德系融達(dá)飼料、華信食品的實(shí)際控制人，榮華工貿(mào)與融達(dá)飼料和華信食品之間存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。

對此，證監(jiān)會指出，判斷上市公司股東之間是否具有關(guān)聯(lián)關(guān)系，不應(yīng)單純以工商登記資料為依據(jù)，而應(yīng)當(dāng)以實(shí)質(zhì)重于形式的原則進(jìn)行認(rèn)定。就融達(dá)飼料而言，單從工商登記資料看，融達(dá)飼料由程鐘書等8人出資設(shè)立，其中程鐘書出資60萬元，2002年5月，程鐘書將持有的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給王三宗。但實(shí)際情況是，程鐘書等人均為榮華集團(tuán)下屬企業(yè)職工，在設(shè)立融達(dá)飼料時并沒有出資，程鐘書將持有的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給王三宗也沒有收取轉(zhuǎn)讓款，此次股權(quán)劃轉(zhuǎn)實(shí)際上是由榮華工貿(mào)實(shí)際控制人張嚴(yán)德個人決定的。另外，為了避免榮華工貿(mào)要約收購，融達(dá)飼料2003年4月15日受讓了榮華工貿(mào)持有的榮華實(shí)業(yè)股權(quán)1,100萬股，沒有付款。此外，融達(dá)飼料年檢情況、涉案人員的詢問筆錄等，也都清楚地說明融達(dá)飼料是受張嚴(yán)德控制的公司。華信食品的情況同融達(dá)飼料類似。榮華工貿(mào)、華信食品和融達(dá)飼料存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。

據(jù)此，證監(jiān)會責(zé)令榮華實(shí)業(yè)改正違法行為，給予警告，并處以30萬元罰款；對榮華實(shí)業(yè)及榮華工貿(mào)的實(shí)際控制人的張嚴(yán)德給予警告，并處以20萬元罰款。

近年來，從監(jiān)管實(shí)際案例來看，監(jiān)管機(jī)構(gòu)通過“實(shí)質(zhì)重于形式”原則認(rèn)定關(guān)聯(lián)交易的尺度趨嚴(yán)。若上市公司在相關(guān)交易或商業(yè)安排過程中涉及關(guān)聯(lián)方，則應(yīng)按照“實(shí)質(zhì)重于形式”的原則從嚴(yán)把握，嚴(yán)格履行關(guān)聯(lián)交易審議程序及信息披露。