????作者：楊威

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《民法典》第五百八十五條規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金?！彪m然沒有約定違約金條款，一方違約給另一方造成損失也可以索賠，但由于舉證難的問題，守約方不僅維權(quán)難，也不利于對合同相對方進(jìn)行足夠的威懾，以促使其誠信履行合同，故在合同中約定違約金條款就顯得尤為必要。合同審核中，不要去添加“一方違約的，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，并賠償對方的損失”這樣正確的廢話。律師更應(yīng)充分發(fā)揮主觀能動性，對合同違約金條款進(jìn)行個性化設(shè)計與修改，以體現(xiàn)律師價值，并最大程度維護(hù)客戶合法權(quán)益。事實上，合同的違約金條款并非表面看起來那樣簡單，設(shè)置違約金條款只是第一步，解決有無的問題，而如何合理設(shè)置的門道其實是比較多的，并無統(tǒng)一適用的答案。下面，筆者結(jié)合實踐經(jīng)驗就合同的違約金條款審核提供一些進(jìn)階攻略，以資參考。

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一、違約金標(biāo)準(zhǔn)的選用與設(shè)定

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違約金標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定一般包括按日比例計算、按合同總金額的一定比例以及直接按固定數(shù)額計算等三種方式，現(xiàn)就其適用情形與要點擇要分析如下：

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（一）按日比例計算的適用

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按日比例計算，一般約定為以應(yīng)付款或合同金額為基數(shù)，按日萬分之五、日萬分之三等比例計算，主要用于約束逾期類的違約行為，如逾期付款、逾期交貨或逾期完工，一般較為合理。

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但是，也并非所有逾期類的違約行為都適合用此種方式：

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（1）合同約定的期限具有特定意義的情況。舉例來說，對于中秋活動場地布置合同，如“約定逾期布置完成的，按合同金額萬分之五/日支付違約金”，顯然難以達(dá)到違約金責(zé)任條款所需達(dá)到的目的。此種情況下，不能按期完成就是根本違約，故此類合同直接約定較大固定數(shù)額的違約金標(biāo)準(zhǔn)更為合適。

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（2）合同總額較小，導(dǎo)致按日比例計算的違約金過低。比如，總價五萬元的采購合同，如約定逾期交貨的按每日萬分之三的標(biāo)準(zhǔn)支付違約金，則這種違約金條款對賣方?jīng)]有任何威懾力，如改為“每天按500元”支付違約金會更具有實際意義。

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（二）違約金標(biāo)準(zhǔn)的合理設(shè)置

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按照《民法典》第五百八十五條規(guī)定，約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請求予以適當(dāng)減少。因此，如合同約定的違約金標(biāo)準(zhǔn)畸高，屆時訴訟成本會相應(yīng)增加，結(jié)合司法實踐的做法，發(fā)生糾紛后被依法調(diào)減的，調(diào)減幅度可能較大，得不償失。同時，如客戶是政府、國有企業(yè)，發(fā)生合同違約糾紛后，違約方一般難以承受畸高的違約金，但基于減免違約金的決策風(fēng)險，很可能導(dǎo)致雙方難以達(dá)成和解。然而，違約金被調(diào)減的前提是過分高于損失，但損失卻無法在合同審核時未卜先知，又該如何把握呢？

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就逾期付款類的違約金標(biāo)準(zhǔn)來說，除屬于民間借貸的借款合同明確適用《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》外，借款合同以外的合同違約金標(biāo)準(zhǔn)是否也可以參照適用以確定是否過高？對此，“（2021）最高法民申2323號”一案中，最高人民法院認(rèn)為：“民間借貸利率最高限額不能作為判斷本案違約金是否過高的標(biāo)準(zhǔn)。違約金是本案當(dāng)事人所約定的違約責(zé)任，與民間借貸利率的性質(zhì)和約定目的并不相同?！?/span>

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不過，司法實踐中，收款方對因違約方逾期付款所造成的損失證明往往面臨較大的困難，不同類型的合同損失的計算標(biāo)準(zhǔn)與范圍更是難以確定，法院實際上只能酌情裁定，而其參考的標(biāo)準(zhǔn)很多情況下也只能是民間借貸的司法保護(hù)利率，故參照四倍LPR合理設(shè)置按日比例計算的違約金標(biāo)準(zhǔn)，被法院支持的可能性才是最大的。

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（三）按合同金額的一定比例計算的適用

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按合同金額的一定比例計算，此類標(biāo)準(zhǔn)往往適用于合同相對方重大違約的情形，常見的是在合同一方因合同相對方重大違約而單方解除合同時采用，比如，“違約方出現(xiàn)此種行為的，守約方有權(quán)單方解除合同，并要求違約方按合同金額的10%支付違約金。”

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但是，在合同對客戶十分重要或者存在特殊情形，客戶（如客戶是工程總承包合同的業(yè)主單位）可能不愿或不能輕易解除合同的情況下，不宜將單方解除合同作為要求支付大額違約金的前提條件，可改按如下方式約定：“違約方出現(xiàn)此種行為的，守約方有權(quán)要求違約方按合同金額的10%支付違約金，同時守約方還有權(quán)單方解除合同?！?/span>

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二、違約金條款審核要點

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（一）違約金責(zé)任的觸發(fā)條件約定是否清晰且可操作

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審核違約金條款首要解決的問題是，該等違約金責(zé)任的觸發(fā)條件是否清晰、可操作且文字上不存在歧義。否則，在適用時必將發(fā)生爭議，而且守約方一旦貿(mào)然行使并在合同應(yīng)付款中扣減，還將面臨未足額支付合同款項而承擔(dān)違約責(zé)任的風(fēng)險。比如，在施工合同中約定“承包人在施工中發(fā)生安全事故，情節(jié)嚴(yán)重的，發(fā)包人有權(quán)要求承包人支付違約金5萬元?！?/span>

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然而，何謂“情節(jié)嚴(yán)重”？顯然，這種約定將讓作為發(fā)包人的客戶在實操時無所適從。因此，可將此條改為“承包人在施工中發(fā)生1人死亡或3人及以上重傷（以國家規(guī)定和具有資質(zhì)機(jī)構(gòu)鑒定為準(zhǔn)）以上的安全事故的，發(fā)包人有權(quán)要求承包人支付違約金5萬元。”

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（二）違約金責(zé)任的觸發(fā)條件是否已覆蓋客戶的核心關(guān)切或訴求？

在紛繁復(fù)雜的合同世界里，不是只有逾期付款或逾期交貨、逾期完工才可以作為違約金責(zé)任的觸發(fā)條件。簽訂合同的目的是通過順利履行合同獲得相應(yīng)的利益，故不同合同中，客戶的核心關(guān)切或訴求不僅是不同的，而且可能是多種的。

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因此，如未在合同中通過列舉的方式就合同相對方可能出現(xiàn)的重大違約行為設(shè)定違約金觸發(fā)條件，將導(dǎo)致其合同違約風(fēng)險增大，進(jìn)而導(dǎo)致客戶合同目的無法實現(xiàn)或受到重大損失，且一旦對方違約后客戶維權(quán)難度也會增大。比如，就寫字樓租賃協(xié)議而言，如客戶是出租方，合同約定的違約金責(zé)任觸發(fā)條件就不能只有承租人逾期支付租金，還應(yīng)包括承租人違反約定的租賃用途、擅自轉(zhuǎn)租或分租、擅自進(jìn)行大型裝修等等。

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（三）違約金調(diào)減權(quán)利是否可以協(xié)議預(yù)先放棄？

前文已述，違約金過高的，當(dāng)事人可以請求予以適當(dāng)減少。但是，如果客戶較為強勢，在合同中對合同相對方設(shè)定了明顯很高的違約金責(zé)任條款，在不考慮其他因素且不作修改的情況下，如何最大程度保障該條款的執(zhí)行？筆者認(rèn)為，可考慮在合同中增設(shè)合同相對方“自愿放棄申請違約金調(diào)減的權(quán)利（如有）”的內(nèi)容。

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對此，司法實踐中已有支持類似約定的案例，如“（2019）最高法民申3344號”一案中，法院認(rèn)為，合同雙方當(dāng)事人放棄違約金調(diào)整的約定不違反法律的規(guī)定，屬于意思自治范疇，故人民法院應(yīng)尊重雙方當(dāng)事人在本案中預(yù)先放棄調(diào)整違約金的約定。但是，如合同中約定了一方預(yù)先放棄調(diào)減違約金條款，而客戶正是該方的情況下，則需向客戶提示存在重大風(fēng)險，建議爭取適當(dāng)降低違約金標(biāo)準(zhǔn)。

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（四）違約金條款形式對等就萬事大吉了嗎？

一般而言，除非合同雙方地位嚴(yán)重不對等或者因特殊情況只能使用一方提供的合同格式文本外，在合同的違約金責(zé)任條款上，許多客戶認(rèn)為，可以不追求合同違約金條款僅單方嚴(yán)格約束合同相對方，但至少要保證合同違約金責(zé)任條款對等，所以即使合同約定的違約金標(biāo)準(zhǔn)高一點也可以接受，因為這是“公平”的。

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比如，合同中約定“合同任何一方違約導(dǎo)致對方按約定單方解除合同的，應(yīng)按合同金額的50%支付違約金；雙方均認(rèn)可該等違約金標(biāo)準(zhǔn)，并自愿放棄違約金調(diào)減權(quán)利?！憋@然，該條款形式上是對等的，但在特殊情況下，形式對等條款會是一個“陷阱”。如果結(jié)合雙方實際違約發(fā)生的概率和合同相關(guān)交易安排就會發(fā)現(xiàn)，貿(mào)然接受這樣較高的違約金標(biāo)準(zhǔn)很可能導(dǎo)致自食苦果。比如，前述違約金對等條款是在施工總承包合同中，對承包方就會是一個災(zāi)難，因為相比之下，承包方觸發(fā)前述違約金支付條件的概率要大得多。

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（五）違約金條款如何與其他合同條款搭配適用？

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違約金條款是合同風(fēng)險防控和便利后續(xù)發(fā)生糾紛維權(quán)的重要手段，但不是唯一的手段，合同審核時不能過分依賴。事實上，違約金條款只是一個后手，屬于請求權(quán)，故存在固有的缺陷，但合同審核在總體思路上需通盤考量，如與其他條款搭配使用，效果方能更佳，進(jìn)而為客戶爭取最大的合法權(quán)益，比如：

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（1）與履約保證金、押金、定金、質(zhì)量保證金等條款搭配。在這種情況下，可約定觸發(fā)違約金支付條件后，守約方可從前述各“金”中直接扣減；

（2）與優(yōu)化交易模式條款配合，如買賣合同中客戶為賣方的情況下，合同約定先貨后款，故如改為先款后貨，違約金條款此時可有可無，但這是理想狀態(tài)，一般改為分期付款更具有可操作性，故輔以約定逾期付款的違約金責(zé)任條款仍是該合同審核的要義。

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（六）違約金責(zé)任條款審核的“清醒”與“糊涂”？

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合同審核的目的是維護(hù)客戶的最大合法權(quán)益，但除合同風(fēng)險重大且難以有效防控外，促成合同的簽署與順利履行才是客戶實現(xiàn)其最大利益的路徑。因此，有時合同相對方對違約金責(zé)任條款會錙銖必較，甚至將修改違約金條款作為能否簽約的條件，故合理調(diào)整違約金責(zé)任條款就是必須要考慮的事情。

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此種情況下需要保持“清醒”，換位思考，提出雙方能相對接受的修改方案：

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（1）不一昧為客戶堅持為合同相對方設(shè)定苛刻的違約金責(zé)任條款，而可以將違約金責(zé)任條款設(shè)置為形式對等，或適當(dāng)降低違約金標(biāo)準(zhǔn)；

（2）不全盤接受對方為客戶設(shè)定的苛刻違約金責(zé)任條款，爭取形式對等，并適當(dāng)降低違約金標(biāo)準(zhǔn)，同時將違約金責(zé)任觸發(fā)條件進(jìn)行合理調(diào)整，避免動輒就需要支付高額違約金。

另一方面，如客戶是較為弱勢的一方，而合同文本是合同強勢一方提供的：

（1）針對客戶的違約金條款存在前文所述的不清晰或難以操作的表述，可以裝作“糊涂”，不予修改；

（2）如針對客戶的違約金責(zé)任觸發(fā)條件清晰、可操作，在整體刪除該條無望的情況下，可考慮修改觸發(fā)條件，使其變得不那么容易觸發(fā)。

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三、小結(jié)

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綜上，所謂“兵無常勢，水無常形”，對合同違約金條款的審核，我們要根據(jù)客戶的合同主體地位、合同的交易結(jié)構(gòu)以及合同重要性程度等因素綜合考量，本著為客戶爭取做大合法權(quán)益，促成交易并保障合同正常履行的原則，提出最優(yōu)的審核修改意見。

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作者：楊威

作者單位：國浩律師（成都）事務(wù)所

高云（本名汪宏杰），合同六法創(chuàng)始人，《民法典時代合同實務(wù)指南》主編。中國法學(xué)會法律文書研究會理事、中山大學(xué)法學(xué)院客座教授，廣州仲裁委員會仲裁員。1993年開啟法律從業(yè)生涯，主要從事企業(yè)投融資，并購重組和不良資產(chǎn)等業(yè)務(wù)，歷任多家律所主任，上市公司法務(wù)總監(jiān)，合規(guī)官等職務(wù)，先后出版《思維的筆跡》《公司法實務(wù)指南》等13本法律實務(wù)暢銷作品。