法條溯源：

1986.04.12公布 / 1987.01.01施行《中華人民共和國(guó)民法通則》

2009.08.27公布 / 2009.08.27施行《中華人民共和國(guó)民法通則（2009年修正）》

2017.03.15公布 / 2017.10.01施行《中華人民共和國(guó)民法總則》

2020.05.28公布 / 2021.01.01施行《中華人民共和國(guó)民法典》

第一編 基礎(chǔ)理論

第一章 民法基礎(chǔ)

第一節(jié) 民法的概念

一、 調(diào)整對(duì)象

佟柔先生：“民法調(diào)整對(duì)象問題的研究將會(huì)關(guān)系到我國(guó)民法科學(xué)的建立、民法典的編撰以及司法實(shí)踐中對(duì)民法規(guī)范的正確適用?！?/p>

有關(guān)民法調(diào)整對(duì)象問題的爭(zhēng)論由蘇聯(lián)引發(fā)，經(jīng)過兩次大規(guī)模的討論之后，民法教科書的標(biāo)準(zhǔn)表述是：蘇維埃社會(huì)主義民法調(diào)整一定范圍的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系。對(duì)此成說，佟柔先生表示所謂“一定范圍”過于籠統(tǒng)，不足為訓(xùn)，縱觀民法發(fā)展史，皆是為調(diào)整商品關(guān)系而設(shè)，只不過因?yàn)樯鐣?huì)發(fā)展的不同階段調(diào)整的商品關(guān)系分別為簡(jiǎn)單的商品關(guān)系、資本主義商品關(guān)系、社會(huì)主義商品關(guān)系，在社會(huì)主義初級(jí)階段的我國(guó)，調(diào)整的自然是社會(huì)主義商品關(guān)系?！吧唐逢P(guān)系”說為民法和經(jīng)濟(jì)法劃清界限，當(dāng)時(shí)是也，依托于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的經(jīng)濟(jì)法觀念頗有棄民法而取而代之之勢(shì)，這為民法確立了生存根基。（佟先生：經(jīng)濟(jì)法是把具體的某種經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象、經(jīng)濟(jì)過程作為自己的調(diào)整對(duì)象）

《民法通則》2條：“中華人民共和國(guó)民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系”?！肮裰g、法人之間、公民和法人之間”這一說法鮮明的打上了蘇聯(lián)烙印，同樣人身關(guān)系也依照蘇聯(lián)解釋為姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、聲譽(yù)權(quán)、著作權(quán)、人身權(quán)，親屬法上的身份權(quán)被排除在外。20世紀(jì)90年代后人身關(guān)系逐漸被解釋為“人格關(guān)系”和身份關(guān)系。

《民法總則》2條：“民法調(diào)整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系?！?(同《民法典》)在《民法總則》與《民法典》中則體現(xiàn)出去政治化特征，不再適用“公民”一類詞語，民法更符合私法特征。

二、公法與私法

（一）相關(guān)學(xué)說

1.利益說：公共利益或私人利益。

羅馬法時(shí)期，烏爾比安提出并被優(yōu)士丁尼大帝編入欽定教科書的一個(gè)著名論斷是“公法事關(guān)羅馬國(guó)家秩序，私法則涉及個(gè)人利益”。此即所謂“利益說”。

利益說的缺陷在于：其一，公共利益與個(gè)人利益存在糅合混雜的模糊地帶一方面私法中未必沒有公共利益的因素。公共利益通常是影響法律行為效力的因素，而親屬法等事關(guān)倫理的法律規(guī)范更是與公共利益密切相關(guān)，另一方面，社會(huì)保障法這樣的公法又高度關(guān)乎個(gè)人利益。私人目的在自由秩序中順利實(shí)現(xiàn)才是真正的維護(hù)公共利益之道，通過政府組織公共福祉反倒是拾遺補(bǔ)缺之舉。其二，以“利益”為屬性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，很有可能為“一切法律皆為公法”的主張?zhí)峁┲С帧?/p>

2.隸屬說：隸屬關(guān)系或平等關(guān)系。

該說主張：第一，在法律關(guān)系的內(nèi)容方面，公法關(guān)系中主體地位具有隸屬關(guān)系，下位意志受制于上位意志；私法規(guī)范平等主體之間的關(guān)系，任何一方意志不得強(qiáng)加于另一方。第二，在法律關(guān)系的發(fā)生方面，公法關(guān)系一般是依國(guó)家意志而產(chǎn)生，相對(duì)人處于他治地位，無自由選擇之余地；私法關(guān)系則因當(dāng)事人的自由意志而產(chǎn)生。

缺陷在于：其一，一方面，等級(jí)相同的囯家機(jī)地位平等，但彼此權(quán)力劃分與行使系由公 法調(diào)整；囯家之間的地位平等，但囯際法被劃為公法之列；而立法權(quán)這一最高層次的公權(quán)力，依現(xiàn)代民主理論，系基于權(quán)利平等的民眾授予，因此，立法權(quán)之行使，究其根本，乃是民眾自治而非他治的表現(xiàn)；再者，民眾在面對(duì)國(guó)家權(quán)力時(shí)，并不總處于服從地位，其基本權(quán)利亦須得到后者尊重。另一方面，私法社團(tuán)內(nèi)部、父母與未成年子女之間均存在一定的隸屬關(guān)系，卻屬于私法；屬于私法契約的雇傭契約與培訓(xùn)契約，受雇人與受教育人亦須受制于対方意志。

其二，一方面，私法關(guān)系未必依自由意志產(chǎn)生，如父母子女之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、親屬之間的撫養(yǎng)關(guān)系以及法定繼承關(guān)系。 另一方面，公法關(guān)系亦可能由當(dāng)事人的自由意志引發(fā)，如入籍申請(qǐng)、公法契約。

3.舊主體說：一方當(dāng)事人為公權(quán)力者。

舊主體說認(rèn)為一方當(dāng)事人為公權(quán)力者即形成公法關(guān)系，解釋了“平等地位國(guó)家機(jī)關(guān)之間以及隸屬關(guān)系的私人之間的法律關(guān)系的性質(zhì)”，化解了“隸屬說”的一些困境，但無法解釋當(dāng)公權(quán)力主體參與私法關(guān)系的情況。

4.新主體說：以公權(quán)力擔(dān)當(dāng)人面目出現(xiàn)。

新主體說認(rèn)為當(dāng)公權(quán)力者以公權(quán)力擔(dān)當(dāng)人的面目出現(xiàn)時(shí)，即形成公法關(guān)系。該學(xué)說在中國(guó)依然面臨諸多困境：國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)合同、鐵路運(yùn)送以及郵政合同，都將會(huì)處于公法與私法的模糊地帶。（或許行政合同都處于公法與私法之間的模糊地帶）

（二）區(qū)分價(jià)值：確保私人的自由

（三）區(qū)分的相對(duì)性：任何標(biāo)準(zhǔn)都不能一勞永逸解決問題。

第二節(jié) 民法總則編

民法不是立法者為我們提供規(guī)則，而是將日常習(xí)慣中的規(guī)則提取出來名文化表達(dá)。

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第三節(jié) ?民法的法源

視頻p6-p9 20230820