編者按：人工智能已經(jīng)逐步從科幻電影走進(jìn)了我們的日常生活，而在其為我們的生活帶來(lái)巨大的改變與便利的同時(shí)，我們卻不得不開(kāi)始思考人類(lèi)與人工智能之間的關(guān)系，以更好地面對(duì)這一科技巨變所帶來(lái)的沖擊。本文作者從規(guī)范論的角度出發(fā)否定了當(dāng)前人工智能犯罪主體的地位，具有相當(dāng)?shù)乃急嫘?，文章本身也體現(xiàn)出作者較為廣博的閱讀基礎(chǔ)，值得各位讀者閱讀與思考。

作者簡(jiǎn)介

黃發(fā)輝，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院2019級(jí)碩士研究生。

摘要：人工智能不僅是一次技術(shù)層面的革命，未來(lái)必將與重大的社會(huì)經(jīng)濟(jì)變革、文化變革等同步，我們需要盡早理清人類(lèi)與人工智能的關(guān)系以應(yīng)對(duì)即將到來(lái)的沖擊。對(duì)于刑法而言，一個(gè)首要的問(wèn)題是人工智能是否會(huì)動(dòng)搖“人類(lèi)中心主義”的刑法理論體系，根據(jù)規(guī)范論的考察，人工智能犯罪這一命題是存在重大疑問(wèn)的，可以被刑法評(píng)價(jià)之行為的事實(shí)條件與規(guī)范條件人工智能均不具備，意志自由也無(wú)法得到體現(xiàn)。在可預(yù)見(jiàn)的未來(lái)，圍繞人工智能發(fā)生的法益侵害行為在現(xiàn)行刑法理論體系下可以得到妥當(dāng)?shù)慕鉀Q，人——人工智能的主客體關(guān)系不應(yīng)改變，賦予人工智能犯罪主體地位為時(shí)尚早。

關(guān)鍵詞：規(guī)范論；人工智能；犯罪行為；意志自由

一、引言

人與科技的問(wèn)題貫穿人類(lèi)社會(huì)發(fā)展始終，同時(shí)科技的發(fā)展也不斷調(diào)整著人類(lèi)看待世界的角度和方式并催生著科技烏托邦和科技現(xiàn)實(shí)主義的矛盾。如今隨著信息技術(shù)的發(fā)展，科技無(wú)疑已經(jīng)對(duì)法律再次構(gòu)成重大挑戰(zhàn)，人工智能①這種新興技術(shù)即給刑法帶來(lái)了解釋論的難題。如果人不再是這個(gè)星球上唯一具有高度智能的實(shí)體，法律應(yīng)當(dāng)如何回應(yīng)呢？不僅是刑法，幾乎所有法律都有一個(gè)共同的假設(shè)：所有決定是由人類(lèi)作出的。但人工智能技術(shù)正在改變著人類(lèi)對(duì)機(jī)器的傳統(tǒng)認(rèn)知甚至重建人類(lèi)與機(jī)器之間的相互協(xié)作關(guān)系，“人工智能的發(fā)展和傳播會(huì)促使我們改變法律，因?yàn)檫@些法律中很多不能充分地規(guī)范人工智能產(chǎn)品如何與我們互動(dòng)，也不能規(guī)范人工智能之間的互動(dòng)”。我國(guó)在《新一代人工智能發(fā)展規(guī)劃》中大致勾勒了人工智能發(fā)展的政策框架，在國(guó)家層面進(jìn)行積極戰(zhàn)略部署，一方面積極鼓勵(lì)技術(shù)研發(fā)，另一方面也提到了法律應(yīng)當(dāng)在人工智能的發(fā)展過(guò)程中起到作用，對(duì)于人工智能應(yīng)用所帶來(lái)的法律風(fēng)險(xiǎn)、技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)等應(yīng)當(dāng)未雨綢繆，除了科研人員在技術(shù)層面上的努力，社會(huì)治理制度也應(yīng)當(dāng)為化解技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)矛盾提供支持。本文基于規(guī)范論的立場(chǎng)進(jìn)行了一些簡(jiǎn)單探討，希冀對(duì)于人工智能的刑法評(píng)價(jià)提供一個(gè)思路，刑法對(duì)于先端技術(shù)，不應(yīng)該過(guò)于積極地介入，刑法更不應(yīng)該對(duì)于先端技術(shù)的發(fā)展產(chǎn)生使之萎縮的危害效果。但是反言之，刑法也有保障國(guó)民自由安全的使命，因此為了技術(shù)發(fā)展而導(dǎo)致社會(huì)不安定顯然也不是社會(huì)所期待的。刑法作為回顧性法律，在奇點(diǎn)沒(méi)有真正到來(lái)之前，仍然需要借助刑法解釋學(xué)把其納入到規(guī)制軌道中來(lái)而非貿(mào)然嘗試動(dòng)搖刑法的體系。

①?目前通常將人工智能分為弱人工智能、強(qiáng)人工智能和超強(qiáng)人工智能三個(gè)層次，其中弱人工智能本質(zhì)與機(jī)器無(wú)異在學(xué)界已基本達(dá)成共識(shí)，而超強(qiáng)人工智能過(guò)于科幻，均不在本文討論范圍之內(nèi)，本文將討論僅限定于強(qiáng)人工智能范圍之內(nèi)。

二、人工智能刑法規(guī)制的理論爭(zhēng)訟

在關(guān)于人工智能的刑法理論中，人工智能是否可以成為承擔(dān)刑事責(zé)任的主體，是否具有刑事責(zé)任能力這一問(wèn)題成為刑法學(xué)領(lǐng)域無(wú)法回避的問(wèn)題，這是因?yàn)檫@一問(wèn)題是從根本層面對(duì)以“人”為主要刑事責(zé)任主體的傳統(tǒng)刑法格局提出的質(zhì)問(wèn)和挑戰(zhàn)，這一問(wèn)題具有基礎(chǔ)性，將會(huì)從全局上影響其他后續(xù)刑法問(wèn)題。目前在刑法學(xué)界的爭(zhēng)論的焦點(diǎn)之一就是能否賦予人工智能刑事責(zé)任主體資格的問(wèn)題，或者說(shuō)人工智能是否可以作為犯罪主體而存在的問(wèn)題，國(guó)內(nèi)有肯定論和否定論兩種對(duì)立觀(guān)點(diǎn)，此外還存在階段說(shuō)、擬制說(shuō)等觀(guān)點(diǎn)，但本文認(rèn)為階段說(shuō)和擬制說(shuō)本質(zhì)上仍然屬于肯定論的范疇，故而不單獨(dú)論述，一并歸入肯定論的范圍。

肯定論從應(yīng)然層面將人工智能作為犯罪主體，并提倡針對(duì)其特點(diǎn)設(shè)立特殊的刑罰處罰方式；否定論則否認(rèn)人工智能的犯罪主體資格，傾向于借助傳統(tǒng)刑法理論對(duì)其進(jìn)行規(guī)制。它們對(duì)立的核心基本在于傳統(tǒng)“人類(lèi)中心主義”的刑法能否被突破，人工智能是否具有意志自由以及刑罰對(duì)于人工智能的適用可能性等幾方面。

肯定論認(rèn)為人工智能與自然人一樣具有辨認(rèn)和控制能力并且比單位更接近于自然人，更有理由成為刑事責(zé)任主體；人工智能能夠接受刑罰處罰，因現(xiàn)行刑罰種類(lèi)在強(qiáng)智能機(jī)器人身上完全無(wú)法奏效而否定其刑事責(zé)任主體地位的邏輯陷入了由果溯因的邏輯怪圈；否定論的立場(chǎng)是將機(jī)器人所惹起的損害，讓機(jī)器人自身承擔(dān)責(zé)任的可能性，先驗(yàn)地予以完全排除，行為、責(zé)任這樣的基本概念并非只限于人類(lèi)，作為責(zé)任主體的人的概念，并非沒(méi)有擴(kuò)張的可能性；即使認(rèn)為不能不能對(duì)人工智能的犯罪主體資格一以概之的話(huà)，可以參照自然人的刑事責(zé)任年齡制度對(duì)人工智能的主體資格根據(jù)智能的程度進(jìn)行劃分。否定論針?shù)h相對(duì)予以回?fù)?，認(rèn)為人工智能不具有真正的辨認(rèn)和控制能力，將人工智能的運(yùn)作機(jī)理機(jī)械地與自然人類(lèi)比不過(guò)是自說(shuō)自話(huà)；對(duì)人工智能進(jìn)行刑罰處罰達(dá)不到刑罰的目的，即使對(duì)機(jī)器人能夠進(jìn)行刑罰，其手段也不是正當(dāng)?shù)模灰庵咀杂杉词故且环N社會(huì)虛構(gòu)，但沒(méi)有這種社會(huì)的虛構(gòu)的話(huà)，“社會(huì)就無(wú)法存續(xù)，結(jié)果、責(zé)任和刑罰，如果沒(méi)有將自由意思假設(shè)作為前提的話(huà)，也會(huì)成為無(wú)法存續(xù)的制度?！比斯ぶ悄芴烊徊痪邆淙祟?lèi)自由意志產(chǎn)生的社會(huì)基礎(chǔ)。

可以說(shuō)，關(guān)于人工智能犯罪主體資格有無(wú)的爭(zhēng)論目前在刑法學(xué)界如火如荼，并在犯罪論與刑罰論兩大領(lǐng)域展開(kāi)論戰(zhàn)。本文欲探討的問(wèn)題是人工智能犯罪是可能的嗎，換句話(huà)說(shuō)，“犯罪”能夠用來(lái)形容人工智能嗎？這個(gè)問(wèn)題不解決，后續(xù)的所有討論都將會(huì)是建立在一個(gè)虛假的前提之上，只有從刑法解釋學(xué)的角度對(duì)犯罪概念進(jìn)行厘定，才能真正判斷是否存在“人工智能犯罪”，如果“人工智能犯罪”不過(guò)是一個(gè)偽概念，刑法的體系中沒(méi)有它的容身之所，那么人工智能仍然是技術(shù)問(wèn)題的領(lǐng)域，充其量稱(chēng)之為人工智能侵害而不可能進(jìn)入刑法的領(lǐng)域。因此首先需要明確“人工智能犯罪”是否可行，這對(duì)于判斷人工智能是否可以具有犯罪主體地位以及是否可以承擔(dān)刑事責(zé)任的研討具有重大意義。

三、規(guī)范論視野下人工智能犯罪概念之解構(gòu)

犯罪是行為，而不是思想或其他什么純粹內(nèi)在的東西，我國(guó)刑法第13條對(duì)犯罪概念的界定也明確宣示了“犯罪是行為”這一點(diǎn)，從而將自然現(xiàn)象、反射動(dòng)作或單純的思想等置于犯罪概念之外。可以說(shuō)刑法是一種人類(lèi)行為規(guī)范，它要調(diào)整人類(lèi)的行為，犯罪即是以人類(lèi)意志行為的事實(shí)條件為前提并經(jīng)由規(guī)范建構(gòu)的產(chǎn)物。犯罪本質(zhì)可以從兩個(gè)角度來(lái)認(rèn)識(shí)，一方面，行為的主體能夠?qū)嵤┍恍谭ㄔu(píng)價(jià)的行為（事實(shí)條件），另一方面，該種行為需要被評(píng)價(jià)為犯罪（規(guī)范條件）。但是何種行為是具有法律意義的，何種行為值得被刑法評(píng)價(jià)是需要探討的，換句話(huà)說(shuō)，是否可以被刑法來(lái)評(píng)價(jià)的是行為論的范疇。

（一）行為概念的事實(shí)要素之于人工智能的分析

有學(xué)者認(rèn)為，裸的行為論其實(shí)沒(méi)有重要意義，如張明楷教授認(rèn)為“通過(guò)否認(rèn)行為性而宣告無(wú)罪的現(xiàn)象極為罕見(jiàn)……一個(gè)行為是否屬于構(gòu)成要件的行為，并不是行為概念本身可以解決的”，在這里，構(gòu)成要件的該當(dāng)性取代了行為的地位而成為了衡量不法是否成立的直接標(biāo)準(zhǔn)，但這是就現(xiàn)行刑法這種實(shí)在法內(nèi)部而言的，對(duì)于指向人之行為的構(gòu)成要件所具有的規(guī)范意義通常來(lái)說(shuō)不具有太大疑問(wèn)，但如果不明確人的行為究竟是一種什么存在，對(duì)于人工智能的行為就缺乏了對(duì)比的前提，而僅是將人工智能的外在行動(dòng)與人的行為進(jìn)行形式的類(lèi)比，這是過(guò)于機(jī)械的做法。

在犯罪論體系中，行為是不法階層的內(nèi)容。一般意義上，違法性是一種客觀(guān)的無(wú)價(jià)值判斷，因?yàn)樗菑姆ㄖ刃虻慕嵌瘸霭l(fā)，對(duì)符合構(gòu)成要件的舉動(dòng)所作的判斷，構(gòu)成要件該當(dāng)性與違法性某種程度上被視為沒(méi)有差別的兩個(gè)概念，但違法性并非只涉及行為的客觀(guān)部分，一個(gè)具有法律意義之行為的產(chǎn)生，既要有客觀(guān)的法律規(guī)范作為依據(jù)，也要有行為人的意志行為作為基礎(chǔ)，法規(guī)范能夠要求或禁止的并不是單純的因果進(jìn)程，而只能是受到意志操控的作為或者不作為，違法性的客觀(guān)只是意味著“它是一種普遍的價(jià)值判斷，但它的對(duì)象即行為，卻是客觀(guān)與主觀(guān)要素的統(tǒng)一體”，正如雅各布斯教授所說(shuō)，在刑法歸責(zé)中，純粹機(jī)械性的操控只具有教學(xué)上的輔助性，因?yàn)槠洳皇侨魏巍皩?duì)意義的表達(dá)”，將無(wú)法答責(zé)之物冠之以“不法”明顯不當(dāng)。

使用人工智能犯罪的概念也正是存在此種誤區(qū)，以人工智能可能造成符合構(gòu)成要件的法益侵害為前提，證明人工智能存在不法行為是把結(jié)論當(dāng)作了前提，只有說(shuō)明了人工智能的舉動(dòng)屬于刑法意義上的行為或者說(shuō)首先是規(guī)范性的行為才具有進(jìn)行非難的意義，才能認(rèn)為人工智能滿(mǎn)足不法。然而人工智能能夠具備這種“行為”嗎？行為可以說(shuō)是先于法而存在的，無(wú)論在犯罪還是合法的日常生活中，我們都可以建立起人的行為的概念，但是在這一概念中，“人的”這個(gè)詞語(yǔ)所指向的并不是單純機(jī)械性的事物而是在交往方面具有重要意義的事物，這樣可以說(shuō)，行為的價(jià)值“不再取決于‘我’，它實(shí)際上深深植根于‘本體之中’，即植根于社會(huì)的存在及其‘生活方式和世界觀(guān)’之中”，這樣一來(lái)，即便是行為的概念也應(yīng)當(dāng)添入了社會(huì)的含義，“人類(lèi)是社會(huì)內(nèi)的存在，社會(huì)是相互作用的系統(tǒng)，如果將行為理解為其交流手段的話(huà)，就無(wú)法排除其行為的社會(huì)意義的判斷”，根據(jù)社會(huì)行為論，行為的社會(huì)意義就成為了核心要素，只有在人類(lèi)社會(huì)的共同體的語(yǔ)境下行為的概念才具有實(shí)質(zhì)意義。按照客觀(guān)屬性，犯罪是具體的人對(duì)社會(huì)中確立的人與人之間、共同體與個(gè)人之間關(guān)系秩序的侵害，是人們感到“豈有此理”的憤怒，這么說(shuō)來(lái)，犯罪就是一種不健康的社會(huì)心理現(xiàn)象，是“人們?nèi)狈φ_進(jìn)行心理互動(dòng)的必要條件的結(jié)果”。

那么人工智能是否能夠融入人類(lèi)社會(huì)的共同體或者能夠建立自己的共同體？現(xiàn)在來(lái)看這無(wú)疑是一種幻想，簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，作為共同體的一員，也是權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)一體，然而人工智能的權(quán)利問(wèn)題是一個(gè)難以自圓其說(shuō)的問(wèn)題，人工智能是否可以擺脫“物”的范疇，需要關(guān)注的不只是其能否承擔(dān)義務(wù)，人工智能自身是否應(yīng)該以及如何像人類(lèi)那樣被作為權(quán)利主體看待同樣主要。

人工智能被創(chuàng)造伊始就是作為服務(wù)于人類(lèi)而存在的工具，達(dá)特茅斯會(huì)議的召開(kāi)是希望借助計(jì)算機(jī)技術(shù)創(chuàng)造出更加像“人”的機(jī)器，也即是讓機(jī)器“像人一樣思考和行動(dòng)”，因?yàn)檫@樣可以讓這些機(jī)器承擔(dān)更多本來(lái)只能由人來(lái)做的工作，故而人工智能的權(quán)利最初就不應(yīng)在考慮范圍之內(nèi)。因?yàn)槟菢右粊?lái)，如何處理人類(lèi)與人工智能在法秩序中的關(guān)系會(huì)變得相當(dāng)困難，試問(wèn)，倘若人工智能被賦予了法律人格，那么人類(lèi)與人工智能之間的主客體關(guān)系還有可能存在嗎？人工智能的民事權(quán)利是否應(yīng)當(dāng)承認(rèn)？進(jìn)一步講，如果人工智能不是“物”，那么設(shè)計(jì)者、使用者對(duì)人工智能的支配、使用從法律上來(lái)講就不可能，因?yàn)椤叭恕敝荒苁悄康亩荒鼙划?dāng)作工具使用。倘若認(rèn)為人工智能可以犯罪，那么對(duì)人工智能判處刑罰是否需要人工智能“意志”認(rèn)可的審判程序，如果說(shuō)無(wú)視人工智能的“意志”而由人類(lèi)直接施加“永久銷(xiāo)毀”、“修改程序”等所謂人工智能的刑罰，那么人工智能有何權(quán)利可言，連基本權(quán)利都不具備更遑論成為人類(lèi)社會(huì)共同體的一份子。

一個(gè)事實(shí)就是，在由人類(lèi)建構(gòu)的社會(huì)秩序中，只有人能夠作為主體存在。賦予人工智能等同于自然人的法律權(quán)利在可見(jiàn)的未來(lái)仍然是不可想象的，那么只讓人工智能作為義務(wù)主體也是不符合法秩序要求的。比如肯定論者的理論雖然主張賦予人工智能法律人格，詳細(xì)分析人工智能的構(gòu)造比之自然人的行動(dòng)模式何其相似甚至有過(guò)之而無(wú)不及，但卻有意無(wú)意地忽略了人工智能的權(quán)利地位。換言之，在肯定論那里，人工智能應(yīng)當(dāng)承擔(dān)屬于它們的義務(wù)，但卻不享有任何實(shí)質(zhì)的法律權(quán)利，并不是有了法律人格就有了權(quán)利，而是先具有了權(quán)利才談得上法律人格的問(wèn)題。簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，現(xiàn)代的人權(quán)概念脫胎于啟蒙運(yùn)動(dòng)，“天賦人權(quán)”的旗幟下人的權(quán)利被認(rèn)為是不證自明的普世價(jià)值，可是有誰(shuí)說(shuō)過(guò)“天賦機(jī)器人權(quán)”或者這種觀(guān)念對(duì)于人類(lèi)而言能夠被普遍承認(rèn)嗎？要知道，即使在如今僅是處于弱人工智能階段的人類(lèi)社會(huì)對(duì)于人工智能的“威脅論”就頗有市場(chǎng)了。至于說(shuō)所謂的超強(qiáng)人工智能，那是科幻作家的領(lǐng)域而不是刑法的。

（二）行為的規(guī)范要素之于人工智能的分析

何種行為可以被刑法評(píng)價(jià)是一個(gè)規(guī)范的價(jià)值評(píng)判的過(guò)程?！胺缸铩边@種否定評(píng)價(jià)只能與違法行為有關(guān)，犯罪的本質(zhì)論是規(guī)范論的問(wèn)題，“行為規(guī)范指向一般人，由于違反了該行為規(guī)范，該行為就成為違法行為”，但是并非任何一個(gè)違法行為均應(yīng)處罰，立法者正是從幾乎不可能一覽無(wú)余的違法行為方式中，將一些特定的行為篩選出來(lái)，并以此方式構(gòu)成了應(yīng)受刑法處罰的具體犯罪的犯罪構(gòu)成，刑法只會(huì)將值得科處刑罰的行為納入自己的體系，在行為成為構(gòu)成要件要素之前已然經(jīng)歷了一次價(jià)值評(píng)判的過(guò)程，那么何種破壞法益的行為應(yīng)當(dāng)被刑法處罰呢？李斯特認(rèn)為“國(guó)家將刑罰的預(yù)防功能適用于私法之賠償功能所不能及的領(lǐng)域”，也就是人工智能的“行為”私法是無(wú)法解決的，必須用刑法打擊遏制人工智能，但李斯特的“所不能及”是一個(gè)有些含混的概念。刑法是否需要修改以及刑法的體系是否需要大變革不是看支持者的邏輯是否嚴(yán)密，論證是否精彩，而是此種刑法體系是否仍然運(yùn)行于國(guó)民的“一般意愿”之上。

按照西原春夫教授的觀(guān)點(diǎn)，制定或修改刑法的標(biāo)準(zhǔn)是一般的平均水平的國(guó)民對(duì)不良行為的狀況和對(duì)此而制定刑法的意義有了正確認(rèn)識(shí)。若認(rèn)為現(xiàn)行刑法體系已經(jīng)不能規(guī)制人工智能而需要對(duì)其進(jìn)行重大變更的話(huà)——承認(rèn)人工智能也會(huì)犯罪從而其也取得了類(lèi)人的主體資格，這需要社會(huì)公眾對(duì)人工智能具有主體地位并且這種主體性已經(jīng)足以威脅人類(lèi)社會(huì)的存續(xù)以致于必須動(dòng)用刑法規(guī)制達(dá)成一個(gè)基本共識(shí)，換言之，人工智能可以犯罪不會(huì)是邏輯論證的結(jié)果，而只能是規(guī)范意識(shí)的產(chǎn)物，而根據(jù)前文的論證可知，人工智能從規(guī)范的角度進(jìn)入人類(lèi)社會(huì)共同體仍是天方夜譚。更何況，自然人之所以會(huì)存在犯罪行為背后多存在生理或社會(huì)文化需求，對(duì)于人工智能而言，存在生理需求是無(wú)法想象的，社會(huì)文化需求也是存疑的，因?yàn)槿斯ぶ悄苁亲鳛楣ぞ叨悄康拇嬖冢敲慈斯ぶ悄艿淖晕艺J(rèn)同或社會(huì)認(rèn)同這種觀(guān)念基于人類(lèi)的立場(chǎng)是不存在的，由此一來(lái)人工智能的所謂行為只是機(jī)械因果關(guān)系下的無(wú)目的行動(dòng)，與自然災(zāi)害、動(dòng)物攻擊沒(méi)什么本質(zhì)區(qū)別。即使基于社會(huì)防衛(wèi)的需要，也可以采取民法救濟(jì)或者行政措施進(jìn)行處理，而不是將人工智能的舉動(dòng)評(píng)價(jià)為犯罪而動(dòng)用刑法這種昂貴且低效的規(guī)制手段。

再一方面，某種行為之所以被刑法規(guī)制往往是這種不良行為已經(jīng)發(fā)展到了國(guó)民普遍不安的地步，換言之，是人工智能的“犯罪行為”已經(jīng)讓社會(huì)感到不安了，可以假定這種情況的前提是人工智能侵害的高發(fā)化、普遍化，這樣是不是可以說(shuō)人工智能這種技術(shù)是存在嚴(yán)重問(wèn)題的，那么我們責(zé)難的對(duì)象不應(yīng)該是人工智能這種技術(shù)而是其背后的開(kāi)發(fā)者、設(shè)計(jì)者或者使用者，就好比一條惡犬多次咬人，人們不會(huì)質(zhì)問(wèn)狗為什么咬人而是狗主人為什么不把狗看好的道理一樣。人工智能侵害公民或者社會(huì)利益的舉動(dòng)雖然表面上看的確是人工智能作出的，但實(shí)際上仍然要?dú)w咎于人的過(guò)失甚至故意。

（三）意志能力之于人工智能的分析

刑法根本上是調(diào)整人類(lèi)行為的規(guī)范，那么其所創(chuàng)設(shè)的權(quán)利義務(wù)若要在生活中得以實(shí)現(xiàn)，其承載者也必須具備意志能力。對(duì)于違反行為規(guī)范是一種“應(yīng)為卻不為”的當(dāng)為的無(wú)價(jià)值判斷，然而僅有違法性并不能構(gòu)成“犯罪”這種否定評(píng)價(jià)的理由，犯罪還是一種有責(zé)的行為，也即犯罪人相對(duì)于外部世界的有意識(shí)的行為，與意志無(wú)關(guān)的事件不能實(shí)現(xiàn)犯罪構(gòu)成，也就是說(shuō)必須“進(jìn)一步追問(wèn)行為人是否可能遵循該‘當(dāng)為’而實(shí)施相應(yīng)行為”以對(duì)其進(jìn)行非難，這則是義務(wù)規(guī)范的范疇，從這種義務(wù)規(guī)范中派生出“當(dāng)為”的意思決定義務(wù)，意思決定義務(wù)表明了在行為人的罪責(zé)中，行為人的內(nèi)心世界與將該行為評(píng)價(jià)為非法的法律規(guī)范之間具有聯(lián)系。現(xiàn)今的刑法體系是以“人”為中心建立起來(lái)的，犯罪的實(shí)體是不法與責(zé)任，不法的實(shí)質(zhì)是規(guī)范違反，責(zé)任的本質(zhì)是非難可能性，非難可能性則是一種主觀(guān)判斷，“違法性討論的是因果的責(zé)任問(wèn)題，有責(zé)性討論的是道德的責(zé)任問(wèn)題”人和非人都能對(duì)某一事件負(fù)有因果關(guān)系的責(zé)任，但只有人才能負(fù)起道德的責(zé)任，因?yàn)椤爸挥挟?dāng)一個(gè)人是出于自己的自由意志來(lái)做一件事情,我們才能說(shuō)他對(duì)他所做的事情在道德上負(fù)責(zé)任”。

基于意志自由的角度，這當(dāng)然是一條可行的途徑，但是并不絕對(duì)，因?yàn)橐庵咀杂墒切味蠈W(xué)的概念，至少至今為止未被自然科學(xué)所證明，而在科學(xué)主義的當(dāng)今，任何未被自然科學(xué)所證明的事物都天然地存在可辯駁性，事實(shí)上也是如此，即使在刑法學(xué)的內(nèi)部，也存在著決定論與非決定論的爭(zhēng)論并持續(xù)至今，并引申出了刑法學(xué)與犯罪學(xué)的二律背反：自然科學(xué)每前進(jìn)一步，意志自由的領(lǐng)地便要后退一步。這也是肯定論者猛烈抨擊否定論之處。有學(xué)者認(rèn)為形而上學(xué)的意志自由是不存在的，應(yīng)當(dāng)采用客觀(guān)標(biāo)準(zhǔn)，把刑法上的意志自由理解為以辨認(rèn)和控制能力為基礎(chǔ)的為或不為合法行為的責(zé)任能力。

肯定論者聲稱(chēng)“人類(lèi)所具有的思想產(chǎn)生于人的生命體，智能機(jī)器人所具有的“思想”則產(chǎn)生于人類(lèi)設(shè)計(jì)和編制的程序”，借助“電子眼”、“電子耳”還有算法，人工智能具有和人類(lèi)等同甚至高于人類(lèi)的辨認(rèn)能力與控制能力。在肯定論者看來(lái)，自由意志是大腦廣泛整合外界信息的基礎(chǔ)上形成的，其基于大腦獲得的各種信息?！爸悄軝C(jī)器人不具有自由意志”的論斷無(wú)法得到證明。智能機(jī)器人具備與作為物質(zhì)實(shí)體的“大腦”相類(lèi)似的裝置（多數(shù)情況下表現(xiàn)為程序和算法）智能機(jī)器人可以以絕對(duì)領(lǐng)先自然人的速度，在繁雜的數(shù)據(jù)中獲取有用的信息，并進(jìn)行深度學(xué)習(xí)，從而完成相應(yīng)任務(wù)。這是把意志自由理解為了純粹生理學(xué)的概念，認(rèn)為人工智能超出人類(lèi)設(shè)計(jì)的程序進(jìn)行選擇就是自由意志，這是把意志自由等同于偶然了。把模式識(shí)別對(duì)標(biāo)辨認(rèn)能力，程序運(yùn)作對(duì)標(biāo)控制能力，好像人類(lèi)只是機(jī)械的造物一般，完全抹殺人之所以為人的理性之光，人類(lèi)所創(chuàng)造的文化成了偶然的結(jié)果與可笑的笑話(huà)。

拉基莫夫教授認(rèn)為，人是生物人、社會(huì)人、理性人三位一體的存在，也是一個(gè)由低級(jí)到高級(jí)的過(guò)程，人當(dāng)然無(wú)法完全擺脫生物的本能，但生物學(xué)因素從規(guī)范的角度而言已經(jīng)不具備多少意義了，假如一個(gè)人的思想和行為帶有先天的、遺傳程序的性質(zhì)，那么一個(gè)非理性的人很難完成無(wú)限發(fā)展進(jìn)步的、有思想的行動(dòng)者角色。探求刑法的根基②就會(huì)發(fā)現(xiàn)“作為生物的人類(lèi)已經(jīng)到了不能有所作為的地步”。此外這種側(cè)重實(shí)證主義的說(shuō)法，反而使得人工智能的責(zé)任能力陷入二律背反的處境，如果人工智能有超越自然人的辨認(rèn)與控制能力，按照肯定論者的觀(guān)點(diǎn)，人工智能幾乎不會(huì)出現(xiàn)“情緒犯罪”，那么人工智能就應(yīng)當(dāng)知道何為刑法所禁止，那么理論上人工智能從一開(kāi)始就不會(huì)出現(xiàn)犯罪；反之，當(dāng)人工智能出現(xiàn)犯罪以后卻又主張通過(guò)“修改程序”等手段幫助其認(rèn)識(shí)刑法規(guī)范豈非本末倒置，并且如果事后糾正是能做到的，那么事先預(yù)防也是有可能做到的，這樣既然事先預(yù)防可行的情況下為什么非得等到事后懲治呢，與由于倫理的巨大風(fēng)險(xiǎn)故而對(duì)于自然人的基因編輯無(wú)論技術(shù)上可行與否都應(yīng)當(dāng)被絕對(duì)禁止不同，畢竟人工智能是人造的機(jī)器，其不同于自然人，在其被制造投入使用之前植入絕不犯罪的程序并沒(méi)有什么道德風(fēng)險(xiǎn)，如果說(shuō)“天生犯罪人”的觀(guān)念對(duì)于作為生物的自然人而言還具有可能性，那么“天生犯罪人工智能”就絕不能被承認(rèn)。可以認(rèn)為，如果具有辨認(rèn)控制能力的人工智能出現(xiàn)犯罪，要么這是人工智能程序設(shè)計(jì)的缺陷，要么人工智能的模式識(shí)別根本不算辨認(rèn)控制能力，其本質(zhì)與機(jī)器無(wú)異，但無(wú)論是哪種情況，即使從實(shí)證的角度而言，人工智能的犯罪能力也是不能被承認(rèn)的。

雖然無(wú)可否認(rèn)的是意志自由的確仰仗于數(shù)千年以來(lái)哲學(xué)家們的假設(shè)，若是單純的把意志自由作為責(zé)任的前提，那么刑法學(xué)便要在犯罪學(xué)的陰影下瑟瑟發(fā)抖。但是本文仍然認(rèn)為承認(rèn)意志自由的概念是有必要的，誠(chéng)如張明楷教授所說(shuō)，刑法上的責(zé)任概念不以行為人具有自由意志為前提就難以存在，責(zé)任與自由意志不可分離，沒(méi)有自由意志就沒(méi)有選擇，沒(méi)有選擇就沒(méi)有責(zé)任。但是在討論人工智能的犯罪問(wèn)題時(shí)卻不能簡(jiǎn)單地將意志自由的有無(wú)作為理由，要知道人類(lèi)有沒(méi)有意志自由還是個(gè)疑問(wèn)呢。對(duì)于意志自由的問(wèn)題，西原春夫教授提供了一個(gè)絕佳的思路，即我們需要關(guān)注的不是有沒(méi)有意志自由或者意志是否自由的問(wèn)題而是普通人是否認(rèn)為自己以及其他正常人有無(wú)意志自由的問(wèn)題。刑法不僅具有評(píng)價(jià)規(guī)范的功能，還具有規(guī)定規(guī)范的功能，法律正是通過(guò)將某個(gè)行為評(píng)價(jià)為合法，將另一個(gè)行為評(píng)價(jià)為違法的方式告知人們應(yīng)所追求的東西，公民必須——如果視其為為褒義詞的話(huà)——守本分地行為。當(dāng)然人的意識(shí)世界目前同樣是不可知的，事實(shí)上司法實(shí)踐中對(duì)于犯罪人的主觀(guān)歸責(zé)也并非真的能夠查明其意識(shí)狀態(tài)，這種判斷與其說(shuō)是一種客觀(guān)確證更接近是自由心證，通過(guò)對(duì)犯罪人的動(dòng)機(jī)、手段以及事后行為來(lái)看，法官能夠?qū)Ψ缸锶朔缸飼r(shí)的心理狀態(tài)得出一個(gè)大致的結(jié)論，而且根據(jù)規(guī)范責(zé)任論“非難可能性”可以說(shuō)是一種社會(huì)判斷，也可以說(shuō)是一般人的判斷，在特定情境下社會(huì)期望其實(shí)施或不實(shí)施某種行為，這種期望建立在犯罪人能夠知曉并理解社會(huì)規(guī)范的基礎(chǔ)之上，換言之，犯罪人有能力在倫理參照系中對(duì)自身以及自己的決定作出評(píng)價(jià)，這樣一來(lái)，與犯罪人處于相同倫理系統(tǒng)的法官和公眾才有自由心證的可能，但是對(duì)于缺乏人類(lèi)情感與倫理的人工智能，這種自由心證的大前提并不存在。

人工智能無(wú)疑是具備智能的，但是智能不等同于意識(shí)，刑法作為社會(huì)規(guī)范其最早的萌芽是宗教或者倫理觀(guān)，并沒(méi)有實(shí)證科學(xué)的基礎(chǔ)。在由個(gè)人與共同體所構(gòu)成的社會(huì)中，產(chǎn)生各種各樣的利益對(duì)立與紛爭(zhēng)是理所當(dāng)然的事情，為了調(diào)整這種沖突以保證個(gè)人、共同體、社會(huì)乃至國(guó)家的有序，就有必要控制沖突的規(guī)則，這種規(guī)則的總體就是規(guī)范，刑法規(guī)范則是其中一種。刑法所禁止的事物大多為倫理上的惡，是被社會(huì)共同體所排斥的負(fù)面價(jià)值，而價(jià)值自身不具備任何技術(shù)因素?？隙ㄕ撜哒J(rèn)為“人工智能體通過(guò)算法、大數(shù)據(jù)和深度學(xué)習(xí)等方式在某一特定領(lǐng)域已經(jīng)具備超越人類(lèi)大腦的水平”，雖然人工智能不是有血有肉的自然人，但也超脫了“物”的范疇，進(jìn)而肯定人工智能“主觀(guān)意識(shí)”的可能。然而刑法理論中的主觀(guān)要素并不單單是某種智力測(cè)試的概念，事實(shí)上在無(wú)意識(shí)的識(shí)別能力上人工智能早就遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了人類(lèi)，但這種外部信號(hào)反射式的事實(shí)判斷對(duì)于刑法理論中的有責(zé)性也即價(jià)值判斷而言沒(méi)有參考價(jià)值。

人工智能得以產(chǎn)生和運(yùn)作的核心是“人工”，也即人類(lèi)為其設(shè)計(jì)的程序，所謂智能不過(guò)是程序運(yùn)作所呈現(xiàn)的外在表征。人工智能的設(shè)計(jì)思路是試圖模擬人類(lèi)的思維模式，但人類(lèi)的思維能力并非若干線(xiàn)性思維結(jié)構(gòu)，人工智能技術(shù)本質(zhì)上是借助算法模仿了人類(lèi)部分的邏輯鏈條，是一種機(jī)械的物理的因果法則，對(duì)于人工智能的行為而言，只能認(rèn)可“因果性”而無(wú)法承認(rèn)“可譴責(zé)性”，正如“在人的態(tài)度中可劃出因果律支配的部分，因與自然現(xiàn)象相同而不在法律規(guī)范之內(nèi)，剩下的部分即可為意志支配的部分·······應(yīng)在法律規(guī)范之內(nèi)”，那么這種將人工智能基于數(shù)據(jù)算法的模式識(shí)別與人類(lèi)基于規(guī)范意識(shí)的自我決定相等同，是對(duì)罪責(zé)概念的機(jī)械理解。

②此處概念參考了日本學(xué)者西原春夫的著作《刑法的根基與哲學(xué)》一書(shū)，這里刑法的根基可以理解為刑法的基本要素。

四、結(jié)語(yǔ)

只要我們還想站在人的角度評(píng)判人工智能，那么現(xiàn)在的犯罪概念對(duì)于人工智能就是無(wú)法適用的。犯罪的實(shí)體是不法與責(zé)任，犯罪的本質(zhì)是侵犯法益，或者是規(guī)范違反，然而無(wú)論是哪一種，最后的問(wèn)題幾乎全部集中在了規(guī)范的問(wèn)題上，更進(jìn)一步講，是一種行為是否值得非難的問(wèn)題。同樣造成了危害，但是若是由自然災(zāi)害或者動(dòng)物引發(fā)的，沒(méi)有人會(huì)認(rèn)為那會(huì)是一種犯罪。說(shuō)到底，犯罪行為究竟為何，從外在來(lái)看已經(jīng)無(wú)法得出更多有益的理解。何為犯罪是需要被規(guī)定的，是人類(lèi)價(jià)值的產(chǎn)物，明確了這一點(diǎn)，對(duì)于“人工智能犯罪”的評(píng)判方向就變得明確了，“人工智能犯罪”不是一個(gè)客觀(guān)的概念，而是一個(gè)假定的概念，而在與其相應(yīng)的規(guī)范意識(shí)產(chǎn)生之前，其事實(shí)上就是一個(gè)偽概念，只能看作是學(xué)者們?yōu)榱朔奖阌懻撨@樣一個(gè)未來(lái)的或然現(xiàn)實(shí)而使用的。

很多人總覺(jué)得“人類(lèi)中心主義”是一個(gè)純粹貶義詞以至于想方設(shè)法的打破它，但是本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)辯證來(lái)看，在人與自然的關(guān)系上，應(yīng)當(dāng)摒棄這種將人與自然對(duì)立起來(lái)的觀(guān)點(diǎn)，但是在社會(huì)科學(xué)的領(lǐng)域，該概念毋寧看作是尊重人之主體地位的同義替換，事實(shí)上，在哲學(xué)社科的領(lǐng)域，人類(lèi)中心主義的確立也不過(guò)寥寥百年，人作為主體的尊嚴(yán)和價(jià)值而得到承認(rèn)不過(guò)是近兩百年以來(lái)的事情，人的“主體性”嚴(yán)格來(lái)說(shuō)不是刑法學(xué)研究的對(duì)象而是哲學(xué)的領(lǐng)域，我們現(xiàn)在在通常意義上使用的主體概念是在康德那里確立的，即使是這樣，人的異化也是現(xiàn)代社會(huì)學(xué)最高頻的詞之一，我們何以將人的理性如此貶低呢，康德有句名言：“有兩樣?xùn)|西，人們?cè)绞墙?jīng)常持久地對(duì)之凝神思索，它們就越是使內(nèi)心充滿(mǎn)常新而日增的驚奇和敬畏：我頭上的星空和我心中的道德律”。在如今的時(shí)代，平靜的水面之下凈是驚濤駭浪，也許在未來(lái)的某一天科技將會(huì)徹底顛覆現(xiàn)在的認(rèn)知，雖然科技的進(jìn)步是解決發(fā)展問(wèn)題的良藥，但同時(shí)也必須明確科技始終是為人服務(wù)的而不可本末倒置，至少目前讓我們更加謹(jǐn)慎一些，步子邁得再小一些，更多地關(guān)注人之于科技而不是科技之于人的問(wèn)題。

[1] 劉憲權(quán)：對(duì)強(qiáng)智能機(jī)器人刑事責(zé)任主體地位否定說(shuō)的回應(yīng)，載《法學(xué)評(píng)論》,2019年第5期。

[2] David R Lawrence, Margaret Brazier, Legally Human? ‘Novel Beings’ and English Law, Medical Law Review, Volume 26, Issue 2, Spring 2018, Pages 309–327。

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[4] 國(guó)務(wù)院：《新一代人工智能發(fā)展規(guī)劃》，中國(guó)政府網(wǎng)：http://www.gov.cn/zhengce/content/2017-07/20/content_5211996.htm.2021年7月5日訪(fǎng)問(wèn)。

[5] 劉憲權(quán)：人工智能時(shí)代的“內(nèi)憂(yōu)”“外患”與刑事責(zé)任，載《東方法學(xué)》,2018年第2期。

[6] 劉憲權(quán)：人工智能時(shí)代刑事責(zé)任與刑罰體系的重構(gòu)，載《政治與法律》,2018年第3期。

[7]周詳：智能機(jī)器人“權(quán)利主體論”之提倡，載《法學(xué)》,2019年第10期；

[8]馬治國(guó)、田小楚.論人工智能體刑法適用之可能性，載《華中科技大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》,2018年第2期。

[9]陳敘言：人工智能刑事責(zé)任主體問(wèn)題之初探，載《社會(huì)科學(xué)》,2019第3期等。

[10]張明楷：《刑法學(xué)》（第五版），法律出版社，2016年版。

[11]王耀彬：類(lèi)人型人工智能實(shí)體的刑事責(zé)任主體資格審視，載《西安交通大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》，2019年第1期。

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[13] 時(shí)方：人工智能刑事主體地位之否定，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》,2018年第6期。

[14]劉艷紅：人工智能法學(xué)研究的反智化批判，載《東方法學(xué)》,2019年第5期。

[15]儲(chǔ)陳城：人工智能時(shí)代刑法的立場(chǎng)和功能，載《中國(guó)刑事法雜志》,2018年第6期。

[16]趙秉志、詹奇瑋：現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)與未來(lái)展望:關(guān)于人工智能的刑法學(xué)思考，載《暨南學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》,2019年第1期。

[17]葉良芳：人工智能是適格的刑事責(zé)任主體嗎?，載《環(huán)球法律評(píng)論》,2019年第4期。

[18]冀洋：人工智能時(shí)代的刑事責(zé)任體系不必重構(gòu)，載《比較法研究》，2019年第4期。

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[21] [日]高橋則夫：《刑法總論》，李世陽(yáng)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2020年版，第69頁(yè)。

[22] [日]西原春夫：《刑法的根基與哲學(xué)》，顧肖榮等譯，中國(guó)法制出版社2017年版。

[23] [阿塞拜疆]拉基莫夫：《犯罪與刑罰哲學(xué)》，王志華、叢鳳玲譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2016年版。

[24]盧勤忠、何鑫：強(qiáng)人工智能時(shí)代的刑事責(zé)任與刑罰理論，載《華南師范大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》,2018年第4期。

[25]儲(chǔ)陳城：人工智能時(shí)代刑法歸責(zé)的走向——以過(guò)失的歸責(zé)間隙為中心的討論，載《東方法學(xué)》，2018年第3期。

[26]張明楷：以違法與責(zé)任為支柱構(gòu)建犯罪論體系，載《現(xiàn)代法學(xué)》,2009年第6期。

[27]劉憲權(quán)、胡荷佳：論人工智能時(shí)代智能機(jī)器人的刑事責(zé)任能力，載《法學(xué)》，2018年第1期。

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[29][德]康德：《實(shí)踐理性批判》，鄧曉芒譯，人民出版社2003年版，第220頁(yè)。

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