吃飯，然后向前走——《私權(quán)的分析與建構(gòu)：民法的分析法學(xué)基礎(chǔ)》的讀后感
01 為什么是這本書(shū)
我公眾號(hào)前三篇文章都是和職業(yè)無(wú)關(guān)的內(nèi)容，第4篇想寫(xiě)點(diǎn)和從事行業(yè)有關(guān)的。
但是法律相關(guān)的大部分內(nèi)容對(duì)一般人來(lái)說(shuō)都是繁雜且無(wú)用的，不過(guò)任何學(xué)科的哲學(xué)部分都是通用和有啟發(fā)性的。
法學(xué)的哲學(xué)部分就是法理學(xué)，《私權(quán)的分析與建構(gòu)：民法的分析法學(xué)基礎(chǔ)》就是這么一本法理學(xué)書(shū)籍，作者王涌。
02 我從這本書(shū)中得到了什么
這本書(shū)里最核心的內(nèi)容是介紹霍菲爾德的八個(gè)法律基本概念，以及如何使用這些概念分解基本的法律現(xiàn)象、法律關(guān)系和法律。
但是我讀完這本書(shū)后想分享的除了書(shū)中講解的分析法學(xué)方法論，還有其他三個(gè)觀點(diǎn)（這三個(gè)觀點(diǎn)和《私權(quán)的分析與建構(gòu)》的內(nèi)容無(wú)關(guān)）：
慎用權(quán)力（對(duì)可能導(dǎo)致事物關(guān)系變化的因素保持敏感）；
不要抱著固定目的去讀書(shū)，書(shū)中沒(méi)有，但是聯(lián)想到的東西可能更加重要；
吃飯，然后向前走。
你們可能對(duì)后兩個(gè)觀點(diǎn)感到奇怪，但其實(shí)它們都很容易理解而且常見(jiàn)。
我看《私權(quán)的分析與建構(gòu)》這本書(shū)也經(jīng)歷了這四個(gè)階段：
從不懂到懂了但覺(jué)得沒(méi)用，再到聯(lián)想其他方面有感而發(fā)，最后仔細(xì)思考收獲頗豐。
03 不解 ：晦澀難懂的術(shù)語(yǔ)和最初目的的失敗
《私權(quán)的分析與建構(gòu)》這本書(shū)主要講如何用分析法學(xué)的方法論來(lái)看待法律問(wèn)題。
分析法學(xué)的方法論有三種功能：解釋法律文本、做出價(jià)值判斷、進(jìn)行法律論證。
第一種功能只有釋法者和學(xué)者才需要，所以我最初的目的就是掌握方法論后實(shí)現(xiàn)后兩種功能。
剛一開(kāi)頭，霍菲爾德的權(quán)利分析理論就給了我一個(gè)當(dāng)頭棒喝。
它把所有復(fù)雜的法律關(guān)系都拆成了四種最簡(jiǎn)單的元形式，每種形式又對(duì)應(yīng)了兩個(gè)基本法律概念。
那么首先就得掌握這4種元形式和對(duì)應(yīng)的8個(gè)基本法律概念的內(nèi)涵和外延，但是這并不容易。下圖為八個(gè)概念和我的部分筆記：
法律利益：狹義的權(quán)利（right、claim）、狹義的自由、無(wú)義務(wù) （privilege）、權(quán)力（power）、豁免、無(wú)責(zé)任（immunity）
法律負(fù)擔(dān)：義務(wù)（duty）、無(wú)權(quán)利（no-right）、責(zé)任（liability）、無(wú)權(quán)力（disability）
??？？什么東西？
有必要分得這么細(xì)嗎？
權(quán)力、權(quán)利加義務(wù)，有這三個(gè)概念不就好了嗎？
為什么非要把他細(xì)分到這種地步？
這就是我的第一感覺(jué)，我看這本書(shū)超過(guò)一半的時(shí)間在理清楚他的法律基本概念。
理清并且明白他的使用方法之后。我卻發(fā)現(xiàn)我不可能會(huì)選擇使用分析法學(xué)的方法論來(lái)進(jìn)行價(jià)值判斷或法律論證。
因?yàn)檫@樣太復(fù)雜費(fèi)力了，我最初的目的毫無(wú)疑問(wèn)是失敗了。
04 雞肋：終于明白但毫無(wú)用處
其實(shí)最開(kāi)始被弄得暈頭轉(zhuǎn)向是由于王涌教授的寫(xiě)作風(fēng)格，他從霍菲爾德的定義開(kāi)始講這八個(gè)概念，而不是他自己的邏輯推導(dǎo)過(guò)程。
如果他一開(kāi)始就放自己的邏輯推導(dǎo)過(guò)程在最前，這些概念還是比較好懂的，以下是王涌教授刪減和修正后的邏輯推導(dǎo)過(guò)程：
法哲學(xué)家將法律出現(xiàn)前的人類(lèi)狀態(tài)，擬設(shè)為“自然狀態(tài)”，此時(shí)人們享有的絕對(duì)自由，即“自然自由”?！白匀蛔杂伞敝荒軐?dǎo)致人的盲目沖突乃至巨大混亂，所以出現(xiàn)法律。法律本質(zhì)功能就是限制人“自然自由”，使人的自由通過(guò)法律達(dá)到協(xié)調(diào)。
第一種，法律通過(guò)一種直接的方式實(shí)現(xiàn)其功能，即直接規(guī)定人們必須做什么，或必須不做什么。“必須做什么，或必須不做什么”就是法律義務(wù)，是對(duì)“自然自由”的否定。
第二種，法律通過(guò)一種間接的方式實(shí)現(xiàn)功能，即授權(quán)某一法律主體，由它規(guī)定人們必須做什么，或必須不做什么，甚至由它進(jìn)一步授權(quán)其他法律主體規(guī)定具體法律義務(wù)。“授權(quán)”之“權(quán)”，就是法律權(quán)力。”
英國(guó)分析法學(xué)家哈特?fù)?jù)此將法律規(guī)則分類(lèi)，第一種為第一性規(guī)則，規(guī)范的法律關(guān)系就是“（狹義）權(quán)利—義務(wù)”關(guān)系；第二種為第二性規(guī)則，規(guī)范的法律關(guān)系就是“權(quán)力—責(zé)任”關(guān)系。
某些情形下，法律未作“必須做什么或不做什么”的規(guī)定，即不存在第一性的法律規(guī)則，法律保留了“自然狀態(tài)”中的“自然自由”，并使其成為“法律上的自由”，即“無(wú)權(quán)利—無(wú)義務(wù)（自由）”關(guān)系;
某些情形下，法律沒(méi)有授予某法律主體以權(quán)力，即不存在第二性法律規(guī)則的規(guī)范，法律保留了“自然狀態(tài)”中的“自然無(wú)權(quán)力”，并使其成為“法律上的無(wú)權(quán)力”，即“無(wú)權(quán)力—無(wú)責(zé)任（豁免）”關(guān)系。
經(jīng)過(guò)這一段推導(dǎo)過(guò)后，4種元形式和8個(gè)法律概念就很容理解了。
可是弄懂之后能有什么用？如果用來(lái)進(jìn)行法律論證，無(wú)疑太過(guò)繁瑣。一個(gè)簡(jiǎn)單的合同違約，分析法學(xué)也把它細(xì)化，“選擇違約本身是一種權(quán)力，可以創(chuàng)設(shè)一種自己有向?qū)Ψ劫r償?shù)牧x務(wù)的法律關(guān)系，同時(shí)合同的法律關(guān)系”這種說(shuō)法對(duì)還是不對(duì)？
我根本不關(guān)心這段論述對(duì)還是不對(duì)，有沒(méi)有正當(dāng)性。我想我知道法律行為的后果既可以了，沒(méi)必要細(xì)究?jī)?nèi)部的具體細(xì)節(jié)，大部分人也不關(guān)心這種問(wèn)題。
這時(shí)我有種雞肋的感覺(jué)，“食之無(wú)味，棄之可惜”，好像我花這么長(zhǎng)時(shí)間看這本書(shū)純屬浪費(fèi)。
我以前有了解過(guò)類(lèi)似的東西，就是anki學(xué)習(xí)法，也叫原子化學(xué)習(xí)法。
anki是一種電子卡片程序，我們把知識(shí)點(diǎn)的長(zhǎng)句拆分成最小的短句，便于理解和記憶。
然后通過(guò)anki做成問(wèn)答卡片或者填空卡片，用anki根據(jù)記憶曲線來(lái)復(fù)習(xí)，記得更牢靠。
分析法學(xué)的方法論是一樣的，把復(fù)雜的法律關(guān)系拆分到最小的最基本的元形式，進(jìn)行分析理解，找到邏輯上的疏漏或者判斷結(jié)論。
兩種方法的優(yōu)點(diǎn)類(lèi)似，容易理解、精確和牢靠，拆分后也便于把握本質(zhì)。
可是缺點(diǎn)更加明顯和突出：浪費(fèi)時(shí)間！
《莊子》中有這么一段話：“吾生也有涯，而知也無(wú)涯。以有涯隨無(wú)涯，殆已”
這段話的意思是人生命有限，但是知識(shí)是無(wú)限的，人如果以有限的生命去追尋無(wú)限的知識(shí)，那么就要失敗了。
人類(lèi)的知識(shí)是無(wú)窮盡的，除了與自己職業(yè)或生活相關(guān)的知識(shí)，我們沒(méi)辦法也沒(méi)必要去了解細(xì)節(jié)，畢竟搜索引擎非常方便。
05 轉(zhuǎn)變：聯(lián)想其他感觸頗多
本來(lái)看完《私權(quán)的分析與建構(gòu)》第二、三章時(shí)，我就有了雞肋的感覺(jué)，想著這本書(shū)對(duì)我來(lái)說(shuō)屬實(shí)無(wú)用。
于是我決定采用略讀的方式，先看看目錄和背景介紹，再挑選自己感興趣的部分閱讀。
我點(diǎn)開(kāi)目錄開(kāi)始觀察結(jié)構(gòu)，選擇了第八章私權(quán)的沖突和第九章私權(quán)的救濟(jì)，最后這本書(shū)我總共看了第2、3、8、9章和第4章的一半，結(jié)束了這本書(shū)。
給我印象最深刻的是第八章第二節(jié)關(guān)于法條競(jìng)合的分析表述部分，作者從語(yǔ)義學(xué)角度描述了法律沖突的元形式：
權(quán)利—義務(wù)的關(guān)系是：我要求，你必須。
狹義自由—無(wú)權(quán)利的關(guān)系是：我可以，你不能要求我不可以。
權(quán)力—責(zé)任的關(guān)系是：我能夠強(qiáng)加，你必須接受。
豁免—無(wú)權(quán)力的關(guān)系是：我可以免除，你不能夠強(qiáng)加。
權(quán)利—狹義自由的關(guān)系是：我要求，你卻可以不。
權(quán)力—豁免的關(guān)系”是：我能夠強(qiáng)加，你卻免除。
我不知道你們看到這段表述能想到什么，我想到了一個(gè)經(jīng)典問(wèn)題：“我為你好，你怎么不知道/不接受/不感動(dòng)，我很生氣”，下面是某論壇的該問(wèn)題帖子。
從心理學(xué)角度看，這個(gè)問(wèn)題很簡(jiǎn)單。就是”為了對(duì)方好而強(qiáng)迫對(duì)方聽(tīng)自己的，并且被拒絕后發(fā)火“。比如”你媽怕你凍著，非要你多穿衣服，你不聽(tīng)就生氣“。這是因?yàn)椴蛔孕艑?dǎo)致的權(quán)威傾向：人如果對(duì)自己的能力和觀點(diǎn)不夠自信，就會(huì)想要更多的權(quán)威和地位，就會(huì)用命令或威脅的方式控制他人，并且在受挫時(shí)會(huì)認(rèn)知失調(diào)。
可是很明顯的，心理學(xué)的這個(gè)解釋第一不容易被人接受，會(huì)覺(jué)得你是在攻擊這個(gè)人；第二缺乏足夠的形式邏輯，對(duì)于一般人來(lái)說(shuō)說(shuō)服力不夠強(qiáng)。
我就突然想到，其實(shí)可以用分析法學(xué)的方法來(lái)分析這個(gè)問(wèn)題，得到令人信服的結(jié)論。接下來(lái)是分析過(guò)程：
1、贈(zèng)予人進(jìn)行贈(zèng)予行為時(shí)，對(duì)受贈(zèng)人行使了一種權(quán)力，即改變受贈(zèng)人的法律地位的能力，具體表現(xiàn)為創(chuàng)設(shè)了受贈(zèng)人對(duì)物品的所有權(quán)、處分權(quán)等
2、受贈(zèng)人在接受贈(zèng)予行為時(shí)，獲得了一種請(qǐng)求權(quán)（也就是霍菲爾德術(shù)語(yǔ)中的權(quán)利（right）)，即要求贈(zèng)與人履行轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的義務(wù)。
3、我們根據(jù)霍菲爾德矩陣，可以判斷，right與privilege矛盾（privilege直譯為“特權(quán)”，王涌教授的翻譯為“無(wú)義務(wù)”或者“自由（狹義）”），獲得權(quán)利的同時(shí)必定也失去了某種自由（狹義），即不接受或拒絕接受財(cái)產(chǎn)的自由。
按照中國(guó)法律，贈(zèng)予也必須要受贈(zèng)人同意才能生效。
以霍菲爾德的8個(gè)基本法律概念來(lái)理解這件事情是很容易的，受贈(zèng)人接受贈(zèng)予行為是有對(duì)應(yīng)的法律利益privilege的喪失。
實(shí)際上這分析過(guò)程并不是由我完成，我只是通過(guò)微軟的人工智能機(jī)器人new bing自動(dòng)分析得出基本綱要后，再對(duì)結(jié)果進(jìn)行刪減修改。
很明顯的，我們可以發(fā)現(xiàn)一個(gè)一般意義上的心理學(xué)問(wèn)題，其實(shí)可以通過(guò)分析法學(xué)的方法得到更有說(shuō)服力的論證過(guò)程和價(jià)值判斷。
上面那個(gè)問(wèn)題讓我得出了第一個(gè)這本書(shū)內(nèi)容以外的觀點(diǎn)：慎用權(quán)力（對(duì)可能導(dǎo)致事物關(guān)系變化的因素保持敏感）。
對(duì)于任何可能改變?nèi)伺c人之間關(guān)系或者地位的行為，都必須審慎過(guò)后才能施行，一個(gè)受到接受方強(qiáng)烈反對(duì)的所謂“純受利行為”在形式邏輯的論證中很可能是具有侵害性的。
當(dāng)然實(shí)際上侵害不都會(huì)產(chǎn)生救濟(jì)（即對(duì)侵害結(jié)果的恢復(fù)或?qū)で筚r償），侵害只有在侵犯法定保護(hù)的利益時(shí)才會(huì)引發(fā)救濟(jì)。
在得到這個(gè)觀點(diǎn)之后，第二個(gè)觀點(diǎn)也跟著浮出水面了：不要抱著固定目的去讀書(shū)，書(shū)中沒(méi)有，但是聯(lián)想到的東西可能更加重要。
我最開(kāi)始的目的是通過(guò)《私權(quán)的分析與建構(gòu)》這本書(shū)獲得一種法律論證的新工具，或者通過(guò)該方法進(jìn)行價(jià)值判斷，可是很明顯這不可能。
我不可能修正自己的道德觀念或者行為邏輯去順應(yīng)分析法學(xué)的方法論得出的結(jié)論，我只會(huì)從他進(jìn)行的分析過(guò)程中挑選符合我認(rèn)知觀念的部分，規(guī)整為支撐我行為正當(dāng)性的論證結(jié)構(gòu)。
也就是說(shuō)，我沒(méi)法使用這一套方法論進(jìn)行價(jià)值判斷，只會(huì)根據(jù)我的價(jià)值判斷來(lái)使用這套方法論。
至于通過(guò)這套工具進(jìn)行法律論證，無(wú)疑是太過(guò)于繁復(fù)了，也不可取。
盡管我最初的目的失敗了，但是這本書(shū)里的內(nèi)容啟發(fā)我想到了其他的東西，比如說(shuō)慎用權(quán)力的行為邏輯，怎樣能讓new bing更理解我的需求，替我進(jìn)行一些我不愿意進(jìn)行的思考。
06 吃飯，然后向前走
好吧，如此多文字之后，我的文章里終于再一次出現(xiàn)了“吃飯，然后向前走”。
這句話看著并不像一個(gè)觀點(diǎn)，一種價(jià)值判斷，像一種敘事句。
別急，已經(jīng)看到這里了應(yīng)該也不介意再看5分鐘，我來(lái)解釋清楚我為什么用這句話表達(dá)一個(gè)觀點(diǎn)，并且作為文章的題目。
首先做一個(gè)聲明，這種行為很不健康，不建議這樣做，在飯后一般不建議運(yùn)動(dòng)，包括慢走，因?yàn)槎紩?huì)對(duì)胃有傷害。
最早在我高三的時(shí)候，當(dāng)時(shí)為了學(xué)習(xí)效率，做了這樣的事：吃完飯后，在校園里慢走。
運(yùn)動(dòng)能激活交感神經(jīng)，加速心跳和血液流動(dòng)，給大腦更多的氧和糖。
而且走路是簡(jiǎn)單而熟練的動(dòng)作，不占用大腦太多資源。操場(chǎng)也是熟悉的環(huán)境，不會(huì)分散我的注意力。
通過(guò)這樣的操作，我的大腦功能和認(rèn)知能力就提高了，并且不受外界干擾。我可以更容易地回顧記憶和思考新問(wèn)題。
在今天中午，我也做了這樣的事，才有辦法把這本書(shū)讀完（感興趣的4章讀完類(lèi)同于全書(shū)讀完），也想到了讀后感怎么寫(xiě)。
我可以模仿霍菲爾德的步驟來(lái)分析我常做的這件事，“吃飯，然后向前走”，并且從中找到新東西來(lái)寫(xiě)這篇讀后感。
首先回憶霍菲爾德是如何做的？
他通過(guò)找出最基本的法律概念（最小公分母），以此為基準(zhǔn)對(duì)各種法律問(wèn)題進(jìn)行分解，直到變?yōu)樽詈?jiǎn)單的兩個(gè)法律主體間的4種元形式法律關(guān)系的組合。然后進(jìn)行形式邏輯的推理論證。
好像很復(fù)雜？直接看這本書(shū)的第三章目錄。
從結(jié)構(gòu)、元形式、主體、客體和效力等進(jìn)行考慮，對(duì)應(yīng)到“吃飯，然后向前走”可以去除客體部分，效力則變?yōu)楣δ?、目的?/p>
接下來(lái)是分析過(guò)程：
首先是結(jié)構(gòu)：這是一個(gè)敘事句，有兩個(gè)結(jié)構(gòu)：吃飯和向前走；但其實(shí)還隱含了一個(gè)額外的動(dòng)機(jī)——為什么我要吃飯，向前走，答案是更好的思考。
接下來(lái)是主體：主體是我，這三件事都因我而生。
第三步從功能、目的性考慮，吃飯是為向前走和思考是蓄能；向前走是為了減少干擾和給大腦提供能量，輔助思考；
最后從元形式進(jìn)行思考：更好的思考需要蓄能，需要減少干擾，吃飯和向前走都是對(duì)更好的思考是有幫助的；吃飯后向前走對(duì)胃不好，也就是吃飯和向前走之間是有沖突，但是主體我可以為了更好的思考而接受這個(gè)沖突帶來(lái)的壞處。
把這個(gè)模型建立起來(lái)后，再進(jìn)行替換，示意圖如下：
新的結(jié)論出現(xiàn)了：我的讀后感完全沒(méi)必要出出自書(shū)里的內(nèi)容！
07 結(jié)語(yǔ) ”吃飯，然后向前走“和醫(yī)學(xué)倫理第一原則
看到這里，你可能會(huì)覺(jué)得有點(diǎn)無(wú)厘頭，不過(guò)這確實(shí)就是我讀完《私權(quán)的分析與建構(gòu)》之后的感受：把常見(jiàn)的事情碎片化，找到各結(jié)構(gòu)間的本質(zhì)關(guān)系，然后可能就能發(fā)現(xiàn)新的東西。
當(dāng)然這可能和書(shū)本身的內(nèi)容關(guān)系不大，但這就是我想表達(dá)的三個(gè)觀點(diǎn)：
慎用權(quán)力（對(duì)可能導(dǎo)致事物關(guān)系變化的因素保持敏感）：能導(dǎo)致變化產(chǎn)生的因素上可以發(fā)現(xiàn)新的東西；
不要抱著固定目的去讀書(shū)：抱著一定的目的性讀書(shū)是必要的，但固定這個(gè)目的并不必要，我們完全有可能在閱讀過(guò)程中產(chǎn)生新的目的，得到新的收獲；
吃飯，然后向前走：這說(shuō)的并不是讓你飯后去走，是代指！
指的是有些時(shí)候我們會(huì)選擇做一些會(huì)間接對(duì)目標(biāo)不利的事情，但是必須確定這件事對(duì)目標(biāo)的益處大于間接造成的不利。
這好像是一句廢話？其實(shí)我進(jìn)行搜索后發(fā)現(xiàn)了一個(gè)重要的醫(yī)學(xué)倫理學(xué)原則和這句話是完全類(lèi)似的！
這個(gè)原則就是不傷害原則：所有的醫(yī)療手段或多或少會(huì)對(duì)病人造成損害，任何一種治療手段的使用醫(yī)生都必須確保一件事，那就是這個(gè)治療手段給病人帶來(lái)的益處大于其對(duì)病人造成的損害。
最后回頭看全文，感覺(jué)自己寫(xiě)了很離譜的東西，好像跳躍性太強(qiáng)而連貫性不足。
上上周我開(kāi)始決定寫(xiě)公眾號(hào)文章，一開(kāi)始最擔(dān)心的是寫(xiě)不下去或者沒(méi)東西可寫(xiě)，真正開(kāi)始之后才發(fā)現(xiàn)，最艱難的其實(shí)是決定開(kāi)始做這件事。
也許這篇文章的內(nèi)容可能并不如你意，但是哪怕你能因此聯(lián)想到任何對(duì)你有價(jià)值的東西，這篇文章你讀完也不算是浪費(fèi)時(shí)間。
感謝愿意讀到最后的所有讀者，明天就是周五了，晚上看《秒速五厘米》，然后周末寫(xiě)對(duì)應(yīng)的動(dòng)漫雜談作為我的第五篇文章。
