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國家開放教育法學專升本科（國際私法）科目簡答題解題備考資料。有對國家開放大學高起專、專升本報名、及考試中的疑難問題感興趣的在職上班族，和待職青年點贊加關(guān)注一對一為你答疑解惑。每年3月前和9月份前兩次報名計劃。

1：簡述當代國際私法的新發(fā)展。

參考答案：

第二次世界大戰(zhàn)以后，隨著國際民商事流轉(zhuǎn)關(guān)系的規(guī)模不斷擴大，以國際民商事關(guān)系為調(diào)整對象的國際私法在世界范圍內(nèi)發(fā)生了很大變化，出現(xiàn)了許多新的發(fā)展。

A：國際私法范圍的擴大與內(nèi)容的不斷豐富。

B：國際私法各個分支學科的形成。

C：國際私法趨同化傾向不斷加強，比較國際私法迅速發(fā)展。

D：對傳統(tǒng)沖突法及其學說改造的深化。

E：國際私法的國內(nèi)法典日漸增多。

2：在運用公共秩序時應注意哪幾個方面的問題？

參考答案：

運用公共秩序制度時應注意的問題主要包括：

A：公共秩序是一個彈性條款。

B：注意區(qū)分國內(nèi)公共秩序和國際公共秩序。

C：援引公共秩序制度不應與他國主權(quán)行為相抵角，也不應與外國公法的適用相混淆。

D：是否可以援引公共秩序制度來限制條約中的統(tǒng)一沖突規(guī)范的效力。

E：如何對待外國的公共秩序。

3：簡述各國改進沖突法的主要方法。

參考答案：

各國改進沖突法的方法主要有：

A：用靈活的開放性的沖突規(guī)范代替僵硬的封閉性沖突規(guī)范，即逐漸把過去只在合同關(guān)系中適用的意思自治原則和最密切聯(lián)系原則，擴大適用于其他領域的法律選擇。

B：增加連結(jié)點的數(shù)量從而大量增加選擇性沖突規(guī)范的數(shù)量，或采用多元連接點，以協(xié)調(diào)采用單一連結(jié)點的國家之間的立場。

C：對同類法律關(guān)系進行適當?shù)膮^(qū)分（如在合同領域，許多國家都把合同劃分為不同的種類并規(guī)定了相應的法律選擇原則，如中國原《最高人民法院關(guān)于適用〈涉外經(jīng)濟合同法〉若干問題的解答》就分別規(guī)定了13種合同應用的法律），依其不同性質(zhì)規(guī)定不同的連結(jié)點。

D：對一個法律關(guān)系的不同方面進行分割（如把合同關(guān)系至少分割為締約能力、合同形式和合同的成立與效力三大方面），給不同部分或不同環(huán)節(jié)規(guī)定不同的連結(jié)點。

E：為了在沖突法中更好地追求實質(zhì)正義的目的，采用“利益導向”或“結(jié)果導向”的沖突規(guī)范大量出現(xiàn)于各種國內(nèi)、國際立法中。

F：統(tǒng)一沖突法和統(tǒng)一實體法得到了重大發(fā)展。

4：沖突規(guī)范有哪些不同的類型？

參考答案：

根據(jù)沖突規(guī)范對適用法律的指定不同，可以把它們劃分為四種基本的類型，即單邊沖突規(guī)范、雙邊沖突規(guī)范、重疊性沖突規(guī)范和選擇性沖突規(guī)范。各國之所以常在沖突法的立法中同時采用上述不同類型的沖突規(guī)范，主要是因為各國對不同種類、不同性質(zhì)的涉外民事關(guān)系常采用不同的司法政策決定的。

例如：

國家在政策上需要對某類涉外民事關(guān)系加以嚴格控制時，它會用指定適用內(nèi)國法或要求重疊適用內(nèi)國法的單邊沖突規(guī)范或重疊性沖突規(guī)范，而在國家認為放寬對某類涉外民事關(guān)系的控制時，它便會采用雙邊沖突規(guī)范甚至選擇性沖突規(guī)范來指定可適用的法律。此外，國家還需要采用有關(guān)的輔助性規(guī)范來保證主要沖突規(guī)范的正確實施。

5：公共秩序有哪幾種規(guī)定方式？

參考答案：

在國際私法的國際和國內(nèi)立法上，公共秩序的規(guī)定方式有以下三種：

A：直接限制的規(guī)定方式。這種方式是在立法中明確規(guī)定，外國法的適用不得違反內(nèi)國公共秩序，否則拒絕適用。

B：間接限制的規(guī)定方式。這種方式只指出某些內(nèi)國法具有絕對強行性，或者必須直接適用，從而排除了有關(guān)外國法在內(nèi)國適用的可能。

C：合并限制的規(guī)定方式。這種方式就是在國內(nèi)立法中兼用直接限制和間接限制兩種立法方式。

6：簡述沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)及其特點。

參考答案：

A：在結(jié)構(gòu)上，一般的法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)都包括假定、處理（指令或命令）和制裁三個部分，而沖突規(guī)范只包括“范圍”和“準據(jù)法”兩個部分，相當于一般法律規(guī)范中的假定部分。

B：作為國際私法的特有規(guī)范，沖突規(guī)范具有如下特點：

①沖突規(guī)范不同于一般實體法規(guī)范。它是間接規(guī)范，是法律選擇規(guī)范。沖突規(guī)范僅指定某種涉及民事關(guān)系應適用何國（或地區(qū)）法律，并不規(guī)定當事人的具體的權(quán)利與義務關(guān)系，它必須與被其指定的那一國家的法律規(guī)范結(jié)合起來，才能最終確定當事人的權(quán)利與義務關(guān)系，完成解決涉外民商事爭議的任務。因此它不同于直接確定當事人權(quán)利與義務關(guān)系的實體法規(guī)范。

②沖突規(guī)范不同于一般程序法規(guī)范。雖然它主要是規(guī)定法官應如何適用法律，但它與以訴訟關(guān)系為為調(diào)整對象的程序法規(guī)范有實質(zhì)性的區(qū)別。

③沖突規(guī)范具有不同于一般的法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)。它包括一般法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)中的“制裁”或“法律后果”部分。

7：簡析法律規(guī)避的構(gòu)成要件。

參考答案：

法律規(guī)避有四個構(gòu)成要件：

A：從主觀上講，當事人規(guī)避某種法律必須是出于故意，也就是說當事人有逃避適用某種法律的意圖。

B：從規(guī)避的對象上講，當事人規(guī)避的法律是本應適用的強行法或禁止性的規(guī)定。

C：從行為方式上講，當事人規(guī)避法律是通過有意改變連結(jié)點或制造某種連結(jié)點來實現(xiàn)的，如改變國籍、住所、物之所在地等。

D：從客觀結(jié)果上講，當事人已經(jīng)因該規(guī)避行為達到了對自己適用有利的法律的目的。

8：在國際私法中，為什么要解決識別問題？

參考答案：

在國際私法實踐中，識別之所以必要，是因為識別常常發(fā)生沖突，而識別沖突之所以會發(fā)生，是因為下述各種情況的存在：

A：對于同一事實，不同國家的法律賦予它以不同的法律性質(zhì)，從而導致適用不同的沖突規(guī)范，得出相互抵觸的判決結(jié)果。

B：不同國家的法律還往往把某一有共同內(nèi)容的法律問題分到實體法或程序法的不同法律部門。由于程序問題往往適用法院地法，而實體法問題要依各種不同性質(zhì)的法律關(guān)系另行確定準據(jù)法，因此，不同識別也往往導致適用不同的沖突規(guī)范，得出相互抵觸的判決結(jié)果。

C：由于社會制度或歷史文化傳統(tǒng)的不同還會出現(xiàn)一個國家所使用的法律概念是另一個國家法律所沒有的情況。

例如：大多數(shù)國家在國內(nèi)法中只有一夫一妻制婚姻，但有些國家承認一夫多妻或一妻多夫也是合法婚姻；許多國家有占有時效的制度，而我國只有訴訟時效制度，因此也需要進行識別確定應適用的法律。

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