第一章：刑法的基本原則

刑法平等適用的原則

罪行相適應的人原則

★罪刑法定原則（核心）

解釋：法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。

本質屬性：作為一種前提，用來限制約束國家刑罰權，更好的保護國民的自由和人權，這是罪刑法定原則的本質屬性，這一精神和理念貫穿于整個立法、司法與執(zhí)行過程，任何機關單位個人都必須遵循這一原則。

由來：受三權分立學說與心理強制說的影響

? #三權分立學說???因為權力具有腐敗性，絕對權力會導致絕對腐敗，為了更好地限制國家權力，防止權力濫用，三權分立學說認為，國家權力應該一分為三，即立法、司法、行政權應該相互分立，互相制衡，以保證權利的監(jiān)督。立法者負責制定法律，司法者負責適用法律，正是三權分立學說的政治架構要求了罪刑法定原則。但由于世界上還沒有一個國家，能嚴格實行三權分立，因此三權分立學說作為理論支撐，說服力不足。?

#心理強制說??近代，這種學說認為人是一種理性的生物，懂得權衡利弊、趨利避害，如果事先規(guī)定什么行為構成犯罪，給予什么樣的處罰，可以更好地促使國民自覺對自己的行為權衡利弊，以達到刑法預防犯罪的功能。但這種學說從誕生起就受到實證主義的批判，因此說服力仍然不足。

我國的理論依據(jù)：我們國家遵循罪刑法定原則是基于民主與自由人權保障的需要。?

民主即人民當家作主，凡涉及國計民生的內(nèi)容由國民自己決定，因此什么行為構成犯罪，要給予什么樣的處罰，也要由國民決定。刑法必須體現(xiàn)國民的意志，這就要求堅持罪刑法定原則?

注意：國民意志不等于網(wǎng)民意見，而應體現(xiàn)在法律文件之中，堅持以事實為依據(jù)，以法律為準則，這就是對國民意見最大的尊重。?

自由人權保障的需要，即公民哪些行為被禁止，必須事先明文規(guī)定下來，使國民對自己的行為有預測可能性，從而更好地保護公民的自由和人權。?

具體內(nèi)容

1、成文的罪刑法定

哪些法律文件能規(guī)定犯罪和刑罰？

最高權力機關依法制定的刑事實體法律，即《刑法典》和其包含的11個刑罰修正案以及一個單行刑法。除此之外任何其他規(guī)范性法律文件不屬于刑法的淵源，不能規(guī)定犯罪和刑罰。

例如：司法解釋只是對法律含義的闡釋；

指導性案例是以案例的方式，對刑法規(guī)定的含義闡釋，但由于法秩序統(tǒng)一性的要求，這些規(guī)范性法律文件可以成為構成要件要素理解的資料，可以借助它們幫助理解犯罪構成要件的要素

2、事前的罪刑法定

刑法禁止“溯及既往”，對任何人的行為定罪處罰，只能以行為時已經(jīng)頒布，而且生效的刑法文件作為定罪量刑的依據(jù)，不允許事后創(chuàng)設法律制裁先前沒有被規(guī)定為犯罪的行為，也不允許事后提高法律效果，提升處罰的程度去制裁先前被規(guī)定為犯罪但處罰較輕的行為。

但基于本質屬性的要求，刑法只是禁止不利于行為人的事后法，而允許有利于行為人的事后法，我國刑法的溯及原則“從舊兼從輕”表達得就是這一精神。兩點看似矛盾，實際是相互補充，第二點從相反角度對國家刑罰權進行一定限制。

3、嚴格的罪刑法定

任何法律都需要被解釋，刑法也不例外。

解釋刑法必須遵從法條使用的語言文字可能具有的含義；不允許超越刑法條文字面含義去理解法律，超出這個含義范圍就違反了罪刑法定原則。

也就是說刑法禁止類推解釋，但只是禁止不利于行為人的類推解釋，而不禁止有利于行為人的類推解釋。某個類推解釋若公正合理、有利于行為人，便符合罪刑法定本質屬性的要求。刑法最終禁止的是一切不合理不公正的類推解釋。

4、確定的罪刑法定

• 明確性的要求

在刑法中體現(xiàn)為：不僅規(guī)定犯罪和刑罰，還要求對犯罪刑罰的規(guī)定清楚明了，不得存在歧義含混，模糊不清的表述。

明確性是通過法律的規(guī)定和解釋，兩者的共同作用來實現(xiàn)，跟法條采取了哪一種罪狀規(guī)定的模式無關。

刑法對于犯罪構成要件的規(guī)定有多種#罪狀模式，如下：

簡單罪狀：刑法條文對犯罪成立條件只是描述了一個罪名。例如：故意殺人的這幾個字

敘明罪狀：刑法條文詳細描述構成犯罪的條件。例如，經(jīng)濟領域的犯罪行為寫得非常詳細

引證罪狀：刑法中一個條文的犯罪構成要件，需要引用刑法其他條文才能理解。

例如刑法第1款規(guī)定了故意犯罪，并詳細描述了故意犯罪的成立條件，結果第2款規(guī)定了過失犯罪，只說過失犯前款罪應處以某種刑罰，那么第2款對過失犯罪的描述，描述了罪過形態(tài)是過失，但具體的結果，行為內(nèi)容和其他要素，需要參照前一條文才能理解，這就是引證罪狀。

空白罪狀：

刑法規(guī)定某犯罪成立的條件，需要引用其他法律法規(guī)的有關規(guī)定，才能理解犯罪構成要素。例如交通肇事罪，要求違反交通運輸管理法規(guī)，但交通運輸管理法規(guī)取決于其他交規(guī)里的規(guī)定，因此一個行為是否違反交規(guī)，必須參照其他法律法規(guī)加以理解。

以上這些罪狀規(guī)定模式本身是被允許的，符合罪刑法定原則的要求，但不符合明確性的要求。

明確性不僅僅是刑法條文的要求，更是立法解釋、司法解釋、各種指導性案例、檢察機關的起訴，法院的判決的要求

• 罪的法定

為了保證惡法不能是法的原則，不僅形式上要刑法規(guī)定犯罪，內(nèi)容上也要具有合理性，不能將那些根本不值得刑罰處罰的行為規(guī)定為犯罪，也就是禁止刑法 處罰不當罰的行為。嚴重侵犯到國家、社會和他人利益的通常性行為，是值得刑罰處罰的；

反之，刑法不能規(guī)定為犯罪行為，比如國民私生活，不能認定為犯罪。像在家看A片，夫妻視頻裸聊，但若產(chǎn)生了有償交易直播收費等行為便侵犯了，國家、社會、他人利益，認定為犯罪。

• 刑的法定

刑法禁止施行殘酷的、不均衡、不文明的、不人道的刑罰方法。即使對犯人進行處罰，也要采取文明性、人道性的處罰，應具體時代具體分析。比如在古代斬首腰斬等具有合法性，而在現(xiàn)代社會，是不具文明合法性的。

沒有犯罪就沒有刑罰。這句話表明的是犯罪與刑罰的邏輯關系，犯罪是前提，刑罰是法律效果，只有規(guī)定什么行為犯罪了才能為此創(chuàng)設刑法規(guī)定，只有認定某行為構成犯罪，才能對其進行刑罰制裁；

而在沒有犯罪的行為下，不得給予刑罰制裁。

例如：過去的勞動教養(yǎng)制就違反了罪刑法定原則，在較長時間剝奪人身自由，沒有進行公開審判，且是在沒有犯罪的情況下采取的刑罰方法。因此廢除這種制度是一種進步。

沒有刑法就沒有犯罪。這句話講的是如何界定一個行為是否犯罪。凡是以刑罰方法手段，作為制裁手段的行為，都屬于刑罰行為。因此不允許規(guī)定一個行為構成犯罪卻沒有為這種行為創(chuàng)設法定刑的做法。這種絕對不定刑的立法模式是被禁止的。這不能理解為某行為構成犯罪，沒規(guī)定法定刑，就取決于司法工作人員想怎么判就怎么判。

另外，認定一個行為構成犯罪，在司法上免予刑罰處罰的情況是允許的，但法律規(guī)定里一定是預先創(chuàng)設了法定刑的。

刑法在適用過程中不允許判處不確定的刑罰，比如判三年以上十年以下有期徒刑，執(zhí)行多久取決于執(zhí)行機關，這種絕對不定期刑的情況。

現(xiàn)在刑法采用的是相對確定的法定刑，即規(guī)定某個行為構成犯罪，然后為其規(guī)定法定刑，法定幅度不能太大，也不能太小，既可以保證類似案件做類似處理，也可以保證不同案件做不同處理，確保一般正義與個別正義的統(tǒng)一。

5、三段論推理的基本思路

任何法律都需要通過解釋才能適用，適用時的基本法律邏輯就是三段論推理。

①大前提是法律規(guī)定，是判斷案件的標準。

②小前提是需要我們解決的案件事實。

大小前提不能顛倒，否則可能會導致隨意出入人罪。

所以，法律的含義并非法條一旦出現(xiàn)就能確定，而是隨一個個具體的刑事案件處理，得以實現(xiàn)和展開確定。

大前提法律規(guī)定：刑法里罪的法定，是一個動態(tài)實現(xiàn)的過程，因此案件事實的抽象總結具有多面性，從不同的角度看案件事實，可能會抽象出不同的結論。

有時從一種角度分析案件，其犯罪構成要件并不充分，但不能據(jù)此斷定該行為無罪，因為轉從其它角度分析，可能又符合法律規(guī)定的犯罪構成要件。因此要學會站在不同的角度，朝不同的方向去抽象歸納總結案件事實，以求達到充分、完整的評價。

③結論：有了大前提和小前提，就要判斷案件事實符合哪一個大前提法律的規(guī)定，符合就可能構成相關犯罪，如果既不符合某一個大前提法律的規(guī)定又不符合其它犯罪構成要件，那就是法無明文規(guī)定不為罪。

注意：判斷結論時，有可能遇到先有結論，再對案件進行分析的情況，這叫做預判，有人預判，再去找相關的法歸納案件事實，最后推導出來的結論既可能證實了先前的預判，也可能推翻了先前的預判。

不能將預判簡單理解成先有結論再找理由的先入為主，因為人判斷事物時不可避免會多少參考以往的經(jīng)驗先進行預判，這是必經(jīng)的思維過程。

6、犯罪構成要件的符合性判斷

如果犯罪事實少于犯罪構成要件，比如某項罪名，必須要符合ABCD四個要素才能成立，而案件事實只符合了ABC，這種情況屬于犯罪構成要件不具有符合性，因此這項罪名不能成立；

而只要案件事實不少于犯罪構成要件，就可以認定案件行為具有犯罪構成要件符合性，該行為構成犯罪。比如案件事實不僅符合ABCD還多了E，此時罪名成立；

而案件事實超出一種犯罪構成要件的內(nèi)容可能與其它要素組合又構成了新的犯罪構成要件，因此有時候，同一個行為可能符合兩種及以上犯罪的構成要件，這時就需要討論兩者之間是法條競合，還是想象競合。

第二章：刑法的解釋【【字幕更新中】2023劉鳳科講刑法【精講】瑞達法考-嗶哩嗶哩】【視頻標記點 00:12】 https://b23.tv/nxrCuDF

類型：根據(jù)解釋主體的不同，分為立法解釋、司法解釋和學理解釋

★前兩個屬于有權解釋，有直接的法律效力，當兩者沖突時，立法解釋的效力等級高于司法解釋，此時不適用利于被告人的從舊兼從輕原則，而是直接優(yōu)先適用立法解釋；

而學理解釋沒有直接的法律效力，其中知名學者的解釋可能間接影響到具體個案的判決。

立法解釋：由立法機關全國人大常委會，對法律需要進一步明確含義的地方作出的解釋。

★立法解釋與立法活動的根本性質不同，兩者要區(qū)別開來，立法活動指全國人大常委會可以對刑法做修正案從而進行修改、刪除、增加；

而立法解釋指全國人大常委會，以刑法條文作為解釋對象，因此必須遵從刑法解釋相關規(guī)則， 不允許做#不利于行為人的類推解釋。

這是因為刑法具有謙抑性，能不適用于刑法就不適用于刑法，能用其他法律解決就用其他法律。

?而有利于行為人不能理解為解釋刑法時要盡可能解釋行為不構成犯罪，不能認為把行為解釋為無罪是實現(xiàn)了罪刑法定原則。這相當于直接消除了刑法，是不現(xiàn)實不合理的。

對法律的解釋應該遵循公平、合理執(zhí)行的原則，因此有利于行為人的原則不是對法律的解釋而言，它指的是案件的事實和證據(jù)的判斷。案件的事實和證據(jù)在認定時，要堅持存疑于有利于行為人的原則，也就是當證據(jù)在有罪與無罪之間存在疑問時，只能判斷為無罪（疑罪從無）；

▼案例：二娃跑到派出所報案說自己強 奸（qj)了翠花，但提供不了其他證據(jù)，警察問翠花是否有這回事，翠花說他只是想想而已；

反過來翠花報案說二娃強 奸了我，沒有其他證據(jù)，二娃以翠花是自己心上人為由說自己不是強 奸，是用真情打動翠花讓其為自己寬衣解帶的。兩種情形都屬于疑罪從無，不能定罪。

在罪重與罪輕之間存在疑問時，只能做罪輕判斷；（疑罪從輕）

▼案例：甲把乙弄死了，但現(xiàn)有證據(jù)無法證明甲是把乙故意殺死的，還是其過失行為致使被害人死亡的，因此不能定甲為故意殺人罪既遂。但主流觀點認為故意與過失之間并不是對立關系，此時便遵從疑罪從輕，按輕罪過失致人死亡罪論處。

只有一個證據(jù)，不能形成證據(jù)鏈的孤證不能定罪（孤罪不能定案）

司法解釋：是最高人民法院、最高人民檢察院，對法律在具體運用過程中遇到的問題所作出的解釋。

★同一個解釋結論，無論是立法解釋還是司法解釋，如果認為運用了一種解釋方法，這種方法就不會發(fā)生變化。

學理解釋：普通老百姓、專家學者、記者等，每個人對法律都有自己的理解。

★某一個結論在學理解釋看來是 #擴大解釋，哪怕立法解釋或司法解釋采取了這個結論，它也是擴大解釋，解釋方法不會隨解釋主體變化而發(fā)生變化。

目標：刑法解釋不是創(chuàng)造法律的含義，而是去發(fā)現(xiàn)法律的含義，“發(fā)現(xiàn)”意味著事先存在于某個地方，要弄清法律的含義存在于哪里，對此刑法理論有兩種理解：

①客觀解釋論：在罪刑法定原則的大前提下，立法已經(jīng)規(guī)定，法律的含義隱藏在法律條文背后的法律規(guī)范中，解釋法律就是把法律規(guī)范的含義找出來。

②主觀解釋論：法律的含義隱藏在立法原意中，甚至直接認為法律的含義就是立法原意，解釋法律就是去發(fā)現(xiàn)所謂的立法原意/本意。

小結：顯然客觀解釋論更為合理，應當以法律規(guī)范的客觀含義為準，否則就背離了法治的初衷變?yōu)榱巳酥巍?/p>

態(tài)度：發(fā)現(xiàn)法律解釋的含義有兩種解釋態(tài)度：

嚴格解釋：發(fā)現(xiàn)法律含義，必須遵從法律條文使用的語言文字可能具有的含義。

靈活解釋：由于語言文字是生活符號，生活符號具有什么樣的含義還要考慮社會政治，經(jīng)濟文化，價值觀念的變化。

小結：靈活解釋與嚴格解釋并不矛盾，二者統(tǒng)一于對罪刑法定原則的要求，既要以法律條文的語言文字為準，又要考慮社會生活、政治經(jīng)濟、文化價值觀的變化去理解法律條文的語言文字具有的合理含義。

方法

從語言文字中得出語言文字的含義，進而認為是法律的含義，這就是刑法解釋的方法。有如下幾種：

平義解釋：指按照法律條文使用的語言文字口語當中的通常含義加以理解得出相應結論。是最基本的解釋方法。

擴大/擴張解釋：指沒有選用通常的語言文字所具有的含義，但選用的詞語包含更大范圍的理解，又沒有超出這個詞語可能具有的含義，仍可以作為法律的含義予以接受。

▼例①：攜帶兇器。按照口語中的含義，性質上的兇器，指用于殺傷人的器械，如管制刀具槍支等，這些肯定屬于兇器。但西瓜刀、水果刀、菜刀雖然生產(chǎn)的用途不是用于殺傷人，但行為人若打算在特定場合將這些器械用于犯罪，它們就屬于兇器。

▼例②：一般的借記卡大多數(shù)功能與可以透支的信用卡一致，因此立法解釋也把借記卡規(guī)定為信用卡范疇，這就是對信用卡一詞做了比通常含義范圍更大且依然在可能具有的含義范圍之內(nèi)的理解。

▼遺棄罪里的撫養(yǎng)義務，通常來講一般發(fā)生在婚姻家庭成員之間，但如果認為即使行為人和被害人之間不具有婚姻家庭成員關系，但因為某種事實對被害人具有照顧關系、撫養(yǎng)關系，也算作負有撫養(yǎng)義務的人。

縮小/限制解釋：作比語言文字通常含義更小范圍的解釋方法，有時作為限制解釋來限制范圍。

▼為境外竊取、刺探收買、非法提供國家秘密情報罪里“情報”一詞，其通常的含義范圍是相對廣泛的，任何一個領域、行業(yè)的有關信息資料都可以稱為情報，但這里必須理解為涉及到國家安全，在一定時間只能由特定人知曉或不應該有人知曉的信息或資料。

▼犯罪預備條文里規(guī)定的為了犯罪的“犯罪”一詞要理解成僅限為了實行犯罪，而通常來講它的含義有實行行為、預備行為、教唆行為、幫助行為。

反對解釋：根據(jù)條文的正面表述推導出反面含義的情形。

★這種情形要求法律確定的條件是法律效果的全部條件且是必要條件才能適用這種解釋方法。

▼法條明確規(guī)定判決死刑緩期執(zhí)行，而死刑緩期執(zhí)行期間沒有故意犯罪，兩年期滿減為無期徒刑。按照法條正面的表述可以推導出兩年死緩考驗期還沒滿的情況下能直接把死緩減為無期徒刑嗎？絕對不能。

▼法條規(guī)定有的犯罪告訴了才處理，針對這個情形可以得出相反的結論：沒有告訴的，原則上是不處理。

補正解釋：根據(jù)法律的立法精神和意圖目的去尋找正確合理的結論。

★重點在于正而不在于補，因為刑法條文是人去表述的，是人干的就有缺陷、錯誤，有時刑法條文的表述存在矛盾沖突的地方，此時就要適用補正解釋。

▼刑法條文第99條明文規(guī)定，本法所稱以上以下以內(nèi)都要包含本數(shù)；而刑法63條有規(guī)定：犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應當在法定刑以下判處刑法。

若照99條規(guī)定：以上以下是包含本數(shù)的，而63條里的以下就不能包含本數(shù)，如果說包含了就相當于沒有減輕，減輕必須要證明是低于法定最低刑的，如果正好判最低刑就包含在法定刑范圍內(nèi)，就算不上減輕。這里就是立法者在規(guī)定時出現(xiàn)了矛盾。于是要做補充解釋：63條里規(guī)定的以下是不包含本數(shù)的，必須低于法定最低刑。

小結

①同一個條文同一個詞語得出同一個結論時，只能用一種解釋方法。不能說既擴大又縮小，既平義還補正。

②但同一個詞語在不同的上下文作不同的理解，或不同的人解釋同一個詞語，很多時候又會運用到不同的解釋方法，得出不同的解釋結論，形成不同的處理意見，這就是刑法上不同學術理解的來源，這些解釋方法都是被允許的，但不能說這些解釋方法得出的結論都是正確合理、符合罪刑法定原則的。

③因為如果運用不同的方法得出不同的結論都被允許，法律會變成一個不可知的內(nèi)容，就無法確定其含義究竟是什么，因此結論是否合理還要考慮 #刑法解釋的理由。

理由：是論證解釋結論是否合理的角度、思路、視角。

文理解釋：符合刑法條文使用的語言文字、標點符號、語法結構。

★這種解釋理由只能得出唯一性的解釋結論，但詞語有多義性，有時多個解釋結論都符合文理的要求，此時就需要考慮論理解釋，但兩者不是對立的。

論理解釋， 有以下幾種：

目的解釋：任何解釋結論都必須遵從刑法制度設定的目的。

是終極性的解釋理由。目的是解釋的出發(fā)點，指引著解釋的方向，最終決定著解釋的結論是否合理。

歷史解釋：根據(jù)刑法條文的歷史變遷來闡述法律解釋結論的合理性。

比較解釋：中外法律的比較，國外的法律，國外學者對法律的人理解，也可以作為證明某個解釋結論是否具有合理性的重要理由。

體系解釋：用來協(xié)調(diào)整個刑法，使上下文完美的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。

★結合上下文理解就是使體系相協(xié)調(diào)，同一個詞語或所謂的近義詞，要準確地捕捉到不同上下文，不同的語境，不同的社會生活狀態(tài)下，含義是做相同還是不同的理解。

▼例如：刑法10多個條文都規(guī)定了暴力的手段。

有的條文里暴力指對人身行使不法的有形力；

有的又對暴力的程度做了要求；

還有的暴力對人對物都適用；

▼侮辱罪和強制猥褻侮辱罪里的“侮辱”要做不同的理解

▼偽造一詞在不同條文也有不同理解，有的包含變造，有的不包含變造（既出售、銷售、販賣、倒賣、買賣）

▼罪這個詞有的地方指違法有責，要受處罰行為，有的地方指刑法禁止的違法行為，跟責任沒有任何關系。

同類解釋：指理解刑法中一些省略、概括式的規(guī)定所指稱的范圍 ，要求和刑法條文列舉的內(nèi)容性質相同，嚴重程度至少相等，甚至更嚴重

▼放水、決水、爆炸、投放危險物質、或其他危險方法，這里的其它危險方法指的是與前面放水、決水、爆炸等性質相同，嚴重性質至少相當

當然解釋：既是解釋理由又是解釋方法，通過類比尋求事物的共性，尋找合理的解釋結論的一種方法，包含兩個側面：

①入罪時舉輕以明重

▼法律明確規(guī)定了a，現(xiàn)在需要判斷 b的行為是否符合這個規(guī)定，能否構成犯罪，就要看如果b和a相比較， a被規(guī)定為犯罪了，b這種情形與a性質相同甚至更嚴重的話，自然就構成犯罪。

此外，當然解釋的結論必須符合犯罪的構成要件，因為罪刑法定原則是刑法的基本原則，一定要求符合刑法的構成要件，假如輕的和重都構成犯罪，那么其中不符合犯罪構成要件的就是不利于行為人的類推解釋。

▼刑法條文明確規(guī)定了搶奪竊取國有檔案罪，但沒有規(guī)定搶劫國有檔案罪，如果行為人真的搶劫國有檔案，因搶劫就是一種嚴重的搶奪和竊取的方式，因此更應該認定為犯罪，而且認定為搶奪竊取國有檔案罪符合罪行法定原則，也符合當然解釋的思路，因此可以按照搶奪竊取國有檔案罪處理。

而有的情形如果不符合法條規(guī)定的構成要件就被排除在外。

▼醉酒駕駛機動車按危險駕駛罪論處，有人說如果是吸毒以后駕駛機動車也按當然解釋的思路判危險駕駛罪，這是不對的，因為危險駕駛罪里沒有明確規(guī)定吸毒這種情形，認定為危險駕駛罪就是不利于行為人的類推解釋，違反了罪刑法定原則，故被排除在危險駕駛罪外。

②出罪時舉重以明輕

★出罪是指認定一種行為不構成犯罪。這是一種有利于行為人的解釋，符合罪刑法定要求，因此這種情形的解釋結論可以不要求有刑法條文的明確規(guī)定。

▼刑法條文規(guī)定，危害程度重的行為構成犯罪，那法律沒有規(guī)定的危害程度輕且性質相同的就更不應該認定為犯罪。

▼刑法規(guī)定：累犯，要求已滿18周歲，前罪后罪都要滿18周歲；刑法又規(guī)定了一個毒品犯罪的特別犯罪制度，這個制度并沒有規(guī)定，是否適用于不滿18周歲的人，累犯危害程度更高，不滿18周歲的人都不成立，因此不滿18周歲更不可能認定為危害程度輕的特別再犯制度，因此特別再犯制度也要求前罪后罪必須已滿18周歲。

▼因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲取不正當利益的不是行賄。

但在對非國家工作人員行賄里沒有這樣的規(guī)定，被勒索給予公司、企業(yè)單位以財物沒有獲得不正當利益的就不能認定為對非國家工作人員行賄，因為危害程度高的更嚴重的行賄罪里就明確說這種行為不構成犯罪，更輕的對非國家工作人員行賄罪里更不能認定為犯罪。

第三章：刑法的適用范圍

含義：即刑法對什么地方發(fā)生的犯罪行為，對什么時間范圍內(nèi)才能適用法律的問題，包含空間效力和時間效力兩部分。

空間效力：根據(jù)犯罪行為發(fā)生地點的不同，可分為國內(nèi)犯罪與國外犯罪

國內(nèi)犯罪：對發(fā)生在 #我國領域內(nèi)的犯罪 適用 #屬地原則 進行管轄

〔屬地原則〕我國刑法六條第一款是屬地原則的基本原則，第二款是對補充原則的規(guī)定，第三款是對犯罪地的確定；第十一條是對屬地原則我們國家刑法管轄權的例外的規(guī)定；九十條是對刑法典中部分條文適用的例外的規(guī)定。

〔我國領域〕指我國領土，包括領路、領水、領空。領土：只要是在我國船舶（含石油鉆井平臺）航空器（飛機空艇之類）內(nèi)的空間，無論?？吭谀囊粋€國家和地區(qū)都算我國領域，不包含長途汽車，國際長途列車。

〔我國〕根據(jù)旗國主義原則，掛有或涂有我國國旗國徽的標識標志的地方、或船舶航空器的注冊地屬于我國范圍。

〔我國領域內(nèi)的犯罪〕指犯罪行為/行為的一部分（實行、預備、教唆、幫助行為）或結果/結果的一部分（實害結果、危險結果）在我們國家。

〔共犯的屬地管轄〕同一個案件事實可能多個國家都具有屬地管轄權，如果行為在我們國家，結果在其他國家，我國與其他國家都具有屬地管轄權。

〔大陸地區(qū)刑法典或刑法典個別條文適用的例外 〕

［①港澳臺地區(qū)］?基于眾所周知的歷史原因，港澳臺地區(qū)有最高司法權，因此適用港澳臺地區(qū)的刑法，這也是中國刑法的組成部分。

［②特別刑法］??若規(guī)定有特別刑法的優(yōu)先適用特別刑法。

［③少數(shù)民族自治地區(qū)］ 如果根據(jù)當?shù)氐拿褡逭?，?jīng)濟文化需求，省就是自治區(qū)人民代表大會，可以制定變通或者補充規(guī)定，并報全國人大常委會批準施行。

以上都屬于大陸地區(qū)刑法典（或個別條例）適用的例外，而不是中國刑法適用的例外。

〔中國刑法適用的例外情形〕 享有外交特權和豁免權的外國人的刑事責任通過外交途徑解決，而不適用我國的刑法。

國外犯罪

?同一個案件事實，我國與外國都具有管轄權，如果國外先實行定罪處罰履行了管轄權，我國還能否管轄呢 ？

我國對外國的刑事判決采取消極承認的態(tài)度，即我國刑事司法主權獨立，也保留定罪的權利，但考慮到犯罪人在國外也受到了刑事處罰，國內(nèi)定罪量刑時可以免除或減輕處罰。

（1）犯罪人在國外已判了10年監(jiān)禁，回國后若按我國刑法，也是判10年有期徒刑，此時就實行定罪但免除處罰處理；

（2）若我國刑法要判到15年，就可以考慮減輕處罰，再判5年，這樣可以保證世界人權公約的規(guī)定：任何人不得因為同一犯罪行為受到兩次獨立的刑法處罰。

犯罪行為發(fā)生在我國領域外，根據(jù)不同情形適用不同原則進行管轄。

屬人管轄原則：我國刑法第七條凡中國公民在我國領域外犯中國刑法的，我國具有屬人管轄權。如果法定最高刑為三年以下有期徒刑，可按輕罪不予追究刑事責任，但國家工作人員或軍人犯罪，則無條件按我國刑法追究刑事責任；

保護管轄原則：我國刑法第八條有其他國家國籍的人、無國籍的人只要對中國公民實施犯罪，侵犯到我國利益或公民利益，且法定最低刑為三年以上有期徒刑，即犯重罪，同時要求犯罪地的法律也認為是犯罪（即雙重犯罪原則）我國才具有管轄權；

普遍管轄原則：我國刑法第九條規(guī)定，如果我們國家締結參加了相關的國際公約（條約），在承擔公約義務范圍之內(nèi)，我國便對公約規(guī)定的犯罪具有管轄權。普遍管轄既是權利也是義務，是國際社會針對平民國際性犯罪制定的原則，除個別聲明保留的條款外，公約對于我國也具有約束力。

具有兜底性。即按前述國內(nèi)犯屬地原則、國外犯屬人原則與保護原則都管不了的情況下，可考慮普遍管轄原則。

注意：由于作為定罪量刑依據(jù)的只能是本國的刑事實體法律， 且國際公約里并沒有規(guī)定法定刑，因此不能直接以國際公約（條約）作為定罪量刑的依據(jù)，這就要求我國刑法也將某行為定為犯罪且犯罪人出現(xiàn)在我國境內(nèi)的前提下，才對其進行普遍管轄。

時間效力：即我國刑法的溯及力問題。

1、刑法 條文規(guī)定 的溯及力。

分新法已生效與未生效的情況：

新法已生效。我國刑法第12條規(guī)定了新頒布生效的法律對新法生效前發(fā)生的犯罪行為能否適用的問題。新法適用于其生效前發(fā)生的犯罪行為，意味著新法具有溯及力；不能適用，就不具溯及力。

在溯及力問題上，采取 #從舊兼從輕?的處理原則。

〔從舊兼從輕〕“從舊”即適用先前行為時頒布且已生效的法律文件來定罪處罰（新法不適用先前行為）；“從輕”即在處罰更輕或根本不認為是犯罪的唯一情況下，新頒布生效的法律才適用于先前行為。（新法適用先前行為）

具體體現(xiàn)在以下情況：

（1）如果行為當時的法律不認為是犯罪，而現(xiàn)行刑法認為是犯罪的，就適用行為時的法律，不追究刑事責任，此時現(xiàn)行法律沒有溯及力；

（2）如果行為時的法律認為是犯罪，現(xiàn)行刑法不認為是犯罪的，適用現(xiàn)行刑法，不追究刑事責任，意味著現(xiàn)行刑法具有溯及力；

（3）如果行為時的法律與現(xiàn)行法律均認為是犯罪，按照刑法總則應當溯及的行為，適用行為時的法律追究刑事責任；若現(xiàn)行法律的處罰較輕，就適用現(xiàn)行刑法。

若新法還未生效，便不具溯及力。仍依據(jù)行為時的法律審理判決，即過去已經(jīng)生效的判決依然有效；按照審判監(jiān)督程序應重新審理的案件，也按行為時的法律重新進行審理。

2、刑法 司法解釋/立法解釋 的溯及力。由于我國司法解釋眾多，難免出現(xiàn)新的司法解釋或司法解釋頻繁修改的情況。

?過去：司法解釋的溯及力也適用從舊兼從輕原則，即適用行為當時的司法解釋；但倘若有利于行為人，新的司法解釋也具有溯及力。

過去這種把司法解釋與刑法條文同等對待的做法并不可取，因為立法解釋與司法解釋并不是法律本身，而是對刑法條文 含義的闡釋與發(fā)現(xiàn)。

因此，新的司法解釋意味著法律條文應該做新的理解，而不能再適用舊的理解；若仍然適用舊的司法/立法解釋，就意味著立法/司法解釋永遠沒錯，錯的變成了法律條文，這就給利用司法解釋任意打扮法律的行為提供了便利。

?更合理的觀念是：司法解釋做了調(diào)整，意味著過去的理解是不對的，應該以新的解釋為準，才是合理的。 因此現(xiàn)在的觀點遵循如下原則：

（1）如果行為當時還沒有正式的立法/司法解釋，但在裁判審理案件時有了相應的司法解釋/立法解釋，就一律以新生效的正式解釋為準。

（2）如果行為當時已有司法解釋的，但那時司法解釋規(guī)定，某種行為不構成犯罪，而后來新的司法解釋認為構成犯罪，那么同樣適用新的司法解釋，但不意味著行為人構成犯罪并負責任，因為行為人在行為時聽信的是當時的司法解釋，因此存在不可避免的違法性認識錯誤導致責任被阻最終依然不構成犯罪的情況。

不構成犯罪的原因不是因為適用舊的司法解釋，而是因為行為人存在不可避免的違法性認識錯誤：

▼自己的錢高利借貸給他人，以前沒規(guī)定為犯罪，后來有司法解釋說這要認定為非法，可能成立非法經(jīng)營罪，在這個司法解釋公布之前，發(fā)生的非法發(fā)放高利貸行為，就不能認定為非法經(jīng)營罪，但依然要肯定這個行為是違法行為，只是行為人存在不可避免的違法性認識錯誤導致責任被阻卻而不構成犯罪。

當然，如果行為當時的司法解釋認為該行為構成犯罪，后來有新的司法解釋認為該行為不構成犯罪的情形，那么法律的含義以現(xiàn)在的解釋為準，按現(xiàn)在的解釋，對法律的理解及行為不違反刑法，就不構成犯罪，也就是說以審理案件時存在生效的司法解釋立法解釋為準，當然，如果按照行為當時的司法解釋立法解釋判決已經(jīng)生效，即使后來的司法解釋做了修改，先前的判決結果不予改變，依然有效。

第四章：犯罪概說

犯罪的分類

親告罪

刑法總則第98條規(guī)定了告訴才處理的犯罪，即立法者把犯罪起訴的權利直接賦予被害人自己，由被害人自己決定是否予以起訴的犯罪。

??為避免出現(xiàn)漏洞，刑法總則98條又特別規(guī)定了親告罪的補充情形：如果被害人因受強制威嚇無法告訴，人民檢察院或被害者近親屬可以代為履行告訴職能。

▼例如信息網(wǎng)絡犯罪中，被害人提起告訴提供證據(jù)有困難，人民法院可以要求公安機關提供協(xié)助，但仍屬于親告罪的性質。

若刑法分則還有特別規(guī)定，則優(yōu)先考慮適用

親告罪包含以下幾種：

一般情形的侮辱罪

一般情形的誹謗罪

侮辱與誹謗中適用一般情形的基本犯，屬于親告罪

一般情形的暴力干涉婚姻自由罪

一般情形虐待罪

侵占罪

非親告罪

性質嚴重的侮辱與誹謗罪

嚴重危害社會秩序，國家利益的屬于非親告罪

性質嚴重的暴力干涉婚姻自由罪

引起被害人死亡（包括自殺）的

性質嚴重的虐待罪

刑法分則特別規(guī)定：虐待行為致使被害人重傷死亡的，以及被害人沒有能力告訴，或受強制威嚇無法告訴的屬于非親告罪

犯罪構成要件要素的分類

一個構成犯罪的行為，由很多要素組成，對這些要素進行分類可以更好地認識、判斷并理解這些要素。

學習目標：要求給出任何一個犯罪要素，能準確判斷屬于哪一種分類，重點掌握前5種分類。

第1種分類：記述的 與 規(guī)范的 構成要件的要素

記述的 要素

對案件事實認定確鑿時，憑法官自然直觀的觀察與認識就可以判斷案件事實是否構成犯罪要素

規(guī)范的 要素

對案件事實的理解具有爭議和分歧時，僅憑一般描述，仍無法直接判斷是否符合法律規(guī)定的犯罪要素，還須借助有關法律法規(guī)，價值觀，社會經(jīng)驗等其他標準來進一步判斷

▼借助有關法律法規(guī)，比如“依某法怎么怎么樣……”辯護人訴訟代理人的角色扮演，國家工作人員、司法工作人員、國家機關工作人員、行為人做了什么，需要結合國家有關憲法性法律文件等來判斷，是否屬于依法從事公務，從而認定是否屬于國家工作人員等。

▼根據(jù)社會經(jīng)驗來判斷，比如什么叫危害公共安全、什么叫危險方法？什么叫降低，則需要結合社會實際經(jīng)驗判斷

▼有的還要考慮社會的評價因素乃至于價值觀綜合判斷，比如什么叫特別殘忍的手段，同一種手段心狠的人覺得正常，心軟的人覺得殘忍，再比如對猥褻、侮辱、淫穢物品的認定，更是仁者見仁，淫者見淫的問題，不同歷史時期，不同價值觀文化背景的人，認定淫穢物品可能會得出不同的結論。

而像“明顯高于、明顯低于”，“常見的、較大數(shù)額的”，“巨大、特別巨大、情節(jié)嚴重、惡劣、特別嚴重、特別惡劣”這些都屬于社會的評價因素

?規(guī)范的要素是否會導致犯罪構成要件的認定，具有不確定性，而進一步認定規(guī)范的要素應該被刑法所排斥呢？

有的事實是否被法律所禁止，的確是一個國家不同歷史時期選擇的問題，它涉及到人們價值觀念的變化，所以有的行為是否被禁止和國家的政策，社會價值觀和社會經(jīng)驗總是伴隨在一起的，所以規(guī)范的構成要件要素的存在在刑法中是不可避免的。

第2種分類：積極的 與 消極的 構成要件的要素

注意：在罪刑法定原則基礎上，刑法規(guī)定的要素基本上都是積極的構成要件要素；從反面否定角度，說一個行為不構成犯罪的要素，那是比較罕見的

▼例如389條第三款有一個不構成犯罪的消極的要素：因被勒索給予國家工作人員以財務，沒有獲得不正當利益的不是行賄。如果沒有此條文，這個行為完全符合行賄罪的構成要件，但有了這個條文這樣的行為就不再認定為犯罪。

但有時，這種消極的要素也可以作為積極的要素理解。

▼比如法條規(guī)定被勒索給予國家工作人員財物，沒有獲得不正當利益的不是行賄，此表述也可以理解為如果獲得了不正當利益的就構成行賄罪（雙重否定表肯定）

積極的要素

指正面肯定的角度來說一個行為構成犯罪的要素

消極的要素

指從反面否定角度來說行為不構成犯罪的要素

第3種分類：客觀的 與 主觀的 構成要件的要素

客觀的要素

指表明外在的、客觀的，獨立于行為人認知世界，認識活動而存在的要素。

▼例如危害行為、行為對象、危害結果、不存在違法阻卻事由的定罪身份等都屬于客觀的要素

主觀的要素

也叫責任的要素，指表明行為人認知世界的要素

▼例如目的動機的主觀超過要素、故意過失的罪過心理等

刑法分則里像為什么、為了什么什么這樣的表述，在漢語表達的習慣里要分具體場合來看，有的場合指人的主觀目的，有的指客觀原因，兩者對得出整個案件事實的結論，罪行構成要件的內(nèi)容，成立犯罪的范圍都不一樣。

第4種分類：成文 與 不成文 的構成要件要素

成文的要素

法條明文規(guī)定的成立犯罪的要素

不成文的要素

指法律沒有明文規(guī)定的未成立犯罪所必須具備的要素。

不成文并不違反罪刑法定原則，在認定成立犯罪與不成立犯罪，此罪與彼罪界限的相關問題上，就可能產(chǎn)生不成文的要素。

▼例如：法條對于盜竊罪的規(guī)定，只有盜竊公私財物的表述，但成立盜竊罪，在理解時要同時滿足以非法占有目的，盜竊的對象是他人占有財物，且完全違反他人意志，轉移財物并占有這幾個要素，才叫盜竊罪。

非法占有目的這一要素能區(qū)分盜竊與故意毀壞財物，以及與不成立犯罪的盜用等行為之間的界限；

他人占有財物這一要素，能區(qū)分盜竊罪和侵占罪的界限；

而盜竊中完全違反他人意志這一要素能區(qū)分盜竊罪與詐騙罪的界限。

第5種分類：共同 與非共同的 構成要件要素

共同的要素

指所有犯罪都要求具備的要素。

▼例如行為主體要素、故意過失的罪過心理，這些要素在所有犯罪里都有涉及

非共同的要素

不是所有犯罪都具備的要素。

像行為對象、危害結果，可以說是大多數(shù)犯罪要求具備的要素；而定罪身份、目的動機是少數(shù)犯罪要求具備的要素。

第6種分類：真正的 與 表面的構成要件要素

真正的要素

指說明行為是否違法的要素

表面的要素

指說明行為人有沒有責任或責任程度的要素

犯罪構成要件要素的選擇

▼以共同的與非共同的構成要素為例：

判斷犯罪要求哪個要素與否，取決于這些要素組成的整體是否達到值得刑罰處罰的程度，立法者在挑選要素時心中要有一桿秤，天秤的左邊是要達到值得處罰的程度，右邊就是選擇要素，先把所有犯罪都具備的共同的要素篩選出來，若此時天秤還沒有趨于平衡，就要繼續(xù)追加其他要素，如對象、結果、身份等非共同要素，若天秤平衡，說明某罪要求具備這些要素。