第三章勞動合同

學(xué)習(xí)目標

1. 能夠說出勞動合同的作用，勞動合同訂立、履行的原則，勞務(wù)派遣法律關(guān)系各方主體 的權(quán)利和義務(wù)。

2. 能夠描述勞動合同的分類，勞動合同的內(nèi)容，勞動合同訂立的要求，勞動合同的效 力，勞動合同的履行和變更、解除和終止，解除或終止勞動合同的經(jīng)濟補償法律規(guī)定與相關(guān) 的法律責(zé)任，勞務(wù)派遣法律關(guān)系，非全日制用工的特殊規(guī)定。

3. 能夠?qū)懗霰菊轮凶煮w加波浪線的名詞概念，勞動合同的特征，勞動合同成立與勞動合 同生效的聯(lián)系與區(qū)別，勞務(wù)派遣與一般勞動關(guān)系的區(qū)別。

4. 能夠運用勞動合同的形式、內(nèi)容、訂立、效力、履行、變更、解除和終止、勞務(wù)派遣 等基礎(chǔ)知識和法律規(guī)定分析實際問題。

第一節(jié)? 勞動合同概述

一、勞動合同的概念和特征

勞動合同.也稱為勞動契約、勞動協(xié)議，國外還稱為雇用合同、雇用契約，是指勞動者 與用人單位之間為確立勞動關(guān)系，依法協(xié)商達成的明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議?！秳趧臃ā?和《勞動合同法》都規(guī)定，建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同即凡是建立勞動關(guān)系的勞動者 都應(yīng)該與用人單位訂立勞動合同。勞動合同是勞動關(guān)系建立的法律形式。

勞動合同具有以下特征：

第一，勞動合同主體具有特定性。《勞動法》明確規(guī)定勞動合同的主體一方是勞動者， 另一方是用人單位。勞動者是指依法具有勞動權(quán)利能力和勞動行為能力的自然人，包括在我 國境內(nèi)與用人單位確立勞動關(guān)系的本國公民、外國人和無國籍人；用人單位主要是指企業(yè)、 個體經(jīng)濟組織，同時也包括與勞動者通過簽訂勞動合同或其他方式確立勞動關(guān)系的國家機 關(guān)、事業(yè)單位和社會團體。

第二，勞動合同具有從屬性。勞動合同訂立以后，勞動者成為用人單位中的一員，勞動 者履行勞動合同的義務(wù)，通過勞動獲取勞動報酬，為用人單位的目的而進行勞動，聽從用人單位的命令和指派，用人單位有權(quán)利也有義務(wù)組織和管理本單位勞動者的勞動，并在法律允 許的范圍內(nèi)有權(quán)對本單位的勞動者進行獎勵和處罰。勞動合同當(dāng)事人雙方在實現(xiàn)社會勞動過 程中形成了支配與被支配、領(lǐng)導(dǎo)與服從的從屬關(guān)系。

第三，勞動合同是雙務(wù)、有償、諾成合同。勞動合同是雙務(wù)合同，即勞動合同雙方都負 有義務(wù)，勞動者有完成工作任務(wù)，并遵守所在用人單位的內(nèi)部勞動規(guī)則和其他規(guī)章制度的義 務(wù)；用人單位有支付勞動報酬、提供合法的勞動條件和社會保險、福利待遇及其他保護性條 件等義務(wù)。勞動合同是有償合同，根據(jù)勞動合同的約定，勞動者通過向用人單位提供勞動獲 得工資報酬和其他經(jīng)濟待遇；用人單位則以支付工資報酬等為條件獲得了勞動者的勞動成 果。勞動合同是諾成性合同，勞動合同的成立一般只需合同雙方意思表示一致，除法律對某 些勞動合同有特殊要求外，不需要有實際的行為要件。

第四，勞動合同往往涉及第三人的物質(zhì)利益關(guān)系。這一特征是由勞動力本身再生產(chǎn)的特 點決定的。勞動者因享有社會保險和福利待遇的權(quán)利而附帶產(chǎn)生了勞動者的直系親屬依法享 有一定的物質(zhì)幫助權(quán)。如果勞動者因生育、年老、患病、工傷、殘疾、死亡等原因，部分或 全部、暫時或永久地喪失勞動能力時，用人單位不僅要給予勞動者本人一定的物質(zhì)幫助，而 且也要給予勞動者所供養(yǎng)的直系親屬一定的物質(zhì)幫助。勞動者享有的這種物質(zhì)幫助權(quán)是通過 國家立法強制實施的，反映在勞動合同中則體現(xiàn)為：勞動合同中必須具備社會保險條款，同 時勞動合同雙方當(dāng)事人還可以在勞動合同中明確規(guī)定有關(guān)福利待遇的條款，而這些條款的內(nèi) 容往往涉及第三人的物質(zhì)利益關(guān)系。

二、勞動合同的作用

勞動合同作為確立勞動關(guān)系的法律形式，是組織社會勞動、合理配置勞動力資源、穩(wěn)定 勞動關(guān)系、促進社會生產(chǎn)力發(fā)展的重要手段。在社會主義市場經(jīng)濟條件下，勞動合同的作用 主要有：

（一）勞動合同是建立勞動關(guān)系的基本形式

以勞動合同作為建立勞動關(guān)系的基本形式，是世界各國普遍的做法，也是建立和完善我 國社會主義市場經(jīng)濟體制的客觀要求。勞動過程非常復(fù)雜，并且千變?nèi)f化，不同行業(yè)、不同 單位和不同勞動者在勞動過程中的權(quán)利義務(wù)各不相同，國家法律、法規(guī)只能對共性問題做出 原則性的規(guī)定，而不可能對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)進行具體規(guī)定。這就要求雙方當(dāng)事人依法簽訂 勞動合同，明確相互的權(quán)利和義務(wù)?！秳趧臃ā返?6條第2款規(guī)定：“建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同。”該條明確了勞動合同是建立勞動關(guān)系的基本形式。《勞動合同法》第10條第1款 也明確規(guī)定：“建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同?！?/p>

（二） 勞動合同是促進勞動力資源合理配置的重要手段

用人單位可以根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營或工作需要確定招收錄用勞動者的時間、條件、方式和數(shù) 量，并且通過與勞動者簽訂不同類型、不同期限的勞動合同，發(fā)揮勞動者的專長，合理使用 勞動力。勞動合同主體雙方享有的依法訂立、變更、解除、終止勞動合同的自主權(quán)，使得雙 方既可確立相對穩(wěn)定的勞動關(guān)系，又可促使勞動力流動，從而達到促進勞動力資源合理配置 的目的，進而達到提高勞動生產(chǎn)率、促進社會生產(chǎn)力發(fā)展的根本目的。

（三） 勞動合同有利于避免或減少勞動爭議

勞動合同明確規(guī)定勞動者和用人單位之間的勞動權(quán)利、義務(wù)和法律責(zé)任，這對合同主體 雙方既是一種保障，又是一種約束，有助于提高雙方履行合同的自覺性，促使雙方正確地行 使權(quán)利、嚴格地履行義務(wù)。因此勞動合同的訂立和履行，有利于避免或減少勞動爭議的發(fā) 生，有利于穩(wěn)定勞動關(guān)系。同時，即使發(fā)生勞動爭議，也可以依據(jù)合同條款進行處理，有利 于爭議的解決。

三、勞動合同的分類

按照不同的標準，勞動合同可以分為不同的種類：

（一）按照期限的不同劃分的勞動合同

按照勞動合同期限的不同，勞動合同可分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和 以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。

固定期限勞動合同：是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同，也稱為定期 勞動合同。勞動合同的終止時間由雙方當(dāng)事人根據(jù)工作需要和各自的實際情況確定。勞動合 同約定的合同終止時間到來，勞動關(guān)系自行終止。

無固定期限勞動合同：是指用人單位與勞動者沒有約定確定的終止時間的勞動合同。無 固定期限勞動合同并不是沒有期限的勞動合同，只是“無確定終止時間”的勞動合同，根據(jù) 《勞動合同法》的規(guī)定，在符合法律規(guī)定的條件下，用人單位和勞動者之間仍然可以解除勞 動合同。

以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同：是指用人單位與勞動者約定以某項工作的完成 為合同期限的勞動會同。這是一種特殊的有固定期限的勞動合同,與普通固定期限勞動合同不同，這種合同是以完成一定工作的結(jié)束時間作為合同的終止時間，而不是在合同中具體約 定確定的終止時間。

（二） 按照就業(yè)方式的不同劃分的勞動合同

按照就業(yè)方式的不同，勞動合同可分為全日制用工勞動合同和非全日制用工勞動合同。

全日制用工勞動合同，是指勞動者按照國家法定工作時間，從事全職工作的勞動合同。

非全日制用工勞動合同，又稱部分時間勞動合同，是指勞動者按照國家法律規(guī)定，從事 部分時間工作的勞動合同。各國對非全日制用工一般都有從事工作時間的限定?！秳趧雍贤?法》規(guī)定，非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作 時間不超過4小時，每周工作時間累計不超過24小時的用工形式。

（三） 按照勞動合同存在形式的不同劃分的勞動合同

按照勞動合同的存在形式不同，可以將勞動合同分為書面勞動合同、口頭勞動合同。

書面勞動合同，又稱要式勞動合同，是指以法定的書面形式訂立的勞動合同。根據(jù)《勞 動法》和《勞動合同法》的規(guī)定，我國勞動合同的訂立，應(yīng)當(dāng)采取書面形式。

口頭勞動合同，又稱非要式勞動合同，即由勞動關(guān)系當(dāng)事人以口頭約定的形式產(chǎn)生的勞 動合同?！秳趧雍贤ā芬?guī)定，非全日制用工雙方當(dāng)事人可以訂立口頭協(xié)議。

第二節(jié)? 勞動合同的內(nèi)容

勞動合同的內(nèi)容，是指勞動合同雙方當(dāng)事人在合同中約定的權(quán)利義務(wù)，具體表現(xiàn)為合同 條款。勞動合同的條款一般可以分為必備條款和約定條款兩部分。

一、必備條款

必備條款，是指依照法律規(guī)定勞動合同應(yīng)當(dāng)具備的條款。根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定， 勞動合同應(yīng)當(dāng)具備以下條款：①用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責(zé)人；②勞 動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；③勞動合同期限；④工作內(nèi)容 和工作地點；⑤工作時間和休息休假；⑥勞動報酬；⑦社會保險；⑧勞動保護、勞動條件和 職業(yè)危害防護；⑨法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動合同的其他事項。

1.勞動合同當(dāng)事人的基本信息

《勞動合同法》規(guī)定，勞動合同中應(yīng)當(dāng)記載的當(dāng)事人基本信息包括：①用人單位的名 稱、住所和法定代表人或者主要負責(zé)人；②勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼。

2. 勞動合同期限

勞動合同期限：是指勞動合同的起始和終止的時間，即勞動合同規(guī)定的雙方當(dāng)事人權(quán) 利、義務(wù)關(guān)系有效時間。根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂 立固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。

3. 工作內(nèi)容和工作地點

工作內(nèi)容，是指勞動合同為用人單位提供的勞動，包括工作崗位與工作任務(wù)和要求。這 是勞動者履行勞動合同的主要義務(wù)，須在合同中加以明確約定。首先，勞動合同中必須明確 工作崗位，即勞動者進入用人單位后擔(dān)任何種工作或職務(wù)。這也與法律規(guī)定的有關(guān)解除勞動 合同的條件密切相關(guān)。至于要求完成的工作任務(wù)或勞動定額，應(yīng)視用人單位的具體情況，有 必要的加以具體規(guī)定；不宜具體規(guī)定的，做出原則性的規(guī)定即可。工作地點，是指勞動者為 用人單位提供勞動的地點。勞動合同中應(yīng)當(dāng)對勞動者工作的具體地點進行約定。

4. 工作時間和休息休假

工作時間，是指勞動者在用人單位的指揮和管理下，從事本職工作的時間。休息休假， 是指勞動者不從事工作而自己自由支配的時間。用人單位和勞動在簽訂勞動合同時，應(yīng)當(dāng)在 遵守國家法律規(guī)定的前提下，對勞動者的具體工作時間和休息休假進行約定。

5. 勞動報酬

依法或按約定向勞動者支付報酬是用人單位的一項基本義務(wù)。這里的勞動報酬，是指勞 動者參加社會勞動，按約定標準，從用人單位取得的勞動收入。勞動者的勞動報酬主要以貨 幣的形式實現(xiàn)，其中工資是勞動報酬的基本形式。在勞動合同中要明確約定工資標準或工資 的計算辦法，工資的支付方式，獎金、津貼的獲得條件及標準等。在確定工資條款時要特別 注意，工資的約定標準不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標準，也不得低于本地區(qū)、本行業(yè)或本單位集 體合同中規(guī)定的最低工資標準。

根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，勞動合同對勞動報酬約定不明確，引發(fā)爭議的，用人單位 與勞動者可以重新協(xié)商；協(xié)商不成的，適用集體合同規(guī)定；沒有集體合同或者集體合同未規(guī) 定勞動報酬的，實行同工同酬。

用人單位未按照勞動合同的約定或者國家規(guī)定及時足額支付勞動者勞動報酬、低于當(dāng)?shù)?最低工資標準支付勞動者工資、安排加班不支付加班費的；由勞動行政部門責(zé)令限期支付勞動報酬、加班費；勞動報酬低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標準的，應(yīng)當(dāng)支付其差額部分；逾期不支付 的，責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額50%以上、100%以下的標準向勞動者加付賠償金。

6. 社會保險

社會保險，是指國家依法對遭遇勞動風(fēng)險的職業(yè)勞動者，提供一定物質(zhì)補償和幫助，以 維持其基本生活水平的社會保障法律制度。勞動合同中社會保險條款是用人單位和勞動者就 用人單位依法為勞動者繳納社會保險費所達成的條款。

7. 勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護

勞動保護和職業(yè)危害防護，是指用人m位為了保障勞動者在勞動過程中的身體健康與生 命安全,預(yù)防傷亡事故和職業(yè)病的發(fā)生而采取的有效措施。在勞動保護和職業(yè)危害防護方 面，凡是國家有標準規(guī)定的，用人單位必須按國家標準執(zhí)行，勞動合同的約定只能高于國家 標準，而不得低于國家標準。沒有國家標準的，勞動合同中的約定標準以不使勞動者的生命 安全受到威脅、身體健康受到侵害為前提條件。勞動者有特別要求，經(jīng)用人單位協(xié)商同意 的，亦應(yīng)在合同中寫明。

勞動條件，是指勞動者完成勞動任務(wù)的必要條件。用人單位在保證提供必要的勞動條件 下，才能要求勞動者完成所給付的勞動任務(wù)，因此，勞動條件也是勞動合同不可缺少的內(nèi) 容。特別是勞動過程需要對勞動條件有特別要求的，雙方當(dāng)事人應(yīng)在合同中明確具體地加以 規(guī)定，以避免勞動糾紛的發(fā)生，同時也有利于用人單位生產(chǎn)、經(jīng)營及管理計劃的實現(xiàn)。

根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，勞動合同對勞動條件約定不明確，引發(fā)爭議的，用人單位 與勞動者可以重新協(xié)商；協(xié)商不成的，適用集體合同規(guī)定；沒有集體合同或者集體合同未規(guī) 定勞動條件等標準的，適用國家有關(guān)規(guī)定。

《勞動合同法》還規(guī)定了用人單位違反法律規(guī)定和勞動合同約定未提供安全的生產(chǎn)條件 需要承擔(dān)的法律責(zé)任。

二、約定條款

約定條款，是指除必備條款之外，雙方當(dāng)事人在勞動合同中協(xié)商議定的條款。約定條款 的內(nèi)容只要不違反法律、法規(guī)的規(guī)定，同必備條款一樣，對當(dāng)事人具有法律約束力。根據(jù) 《勞動合同法》的規(guī)定，在勞動合同的必備條款之外，用人單位與勞動者可以約定試用期、 培訓(xùn)、保密和競業(yè)限制、補充保險和福利待遇等其他事項。

1.試用期

試用期多規(guī)定于初次就業(yè)、新上崗勞動者的勞動合同。約定試用期的目的，在于考察勞 動者是否符合錄用條件，用人單位所介紹的勞動條件是否符合實際情況，從而使勞動者和用 人單位在試用期限內(nèi)對彼此的情況做進一步的了解，并根據(jù)實際情況和法律規(guī)定做出是否履 行或解除勞動合同的決定。試用期不是勞動合同的必備條款，這意味著勞動合同中可以約定 試用期，也可以不約定試用期。如果勞動合同中約定試用期，則需要在符合法律規(guī)定的前提 下進行明確具體的約定。

《勞動法》第21條規(guī)定：“勞動合同可以約定試用期，試用期最長不得超過六個 月?！薄秳趧雍贤ā穼υ囉闷谧龀隽烁鼮榫唧w的規(guī)定。根據(jù)《勞動合同法》第19條規(guī) 定：“勞動合同期限3個月以上不滿1年的，試用期不得超過1個月；勞動合同期限1年以上不 滿3年的，試用期不得超過2個月；3年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超 過6個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務(wù)為期限的勞 動合同或者勞動合同期限不滿3個月的，不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞 動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限?！薄秳趧雍贤ā返?0條 規(guī)定：“勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資 的80%,并不得低于用人單位所在地的最低工資標準?！痹谠囉闷谥?，除法律規(guī)定的情形外， 用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由。

《勞動合同法》第83條規(guī)定，用人單位違反規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部 門責(zé)令改正：違法約定的試用期己經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準， 按己經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

2.培訓(xùn)

對勞動者進行培訓(xùn)是用人單位的一項義務(wù)。根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，用人單位為勞動 者提供專項培訓(xùn)費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。 勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用 人單位提供的培訓(xùn)費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所 應(yīng)分攤的培訓(xùn)費用。用人單位與勞動者約定服務(wù)期的，不影響按照正常的工資調(diào)整機制提高 勞動者在服務(wù)期期間的勞動報酬。

培訓(xùn)費用，包括用人單位為了對勞動者進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)而支付的有憑證的培訓(xùn)費用、 培訓(xùn)期間的差旅費用以及因培訓(xùn)產(chǎn)生的用于該勞動者的其他直接費用。勞動合同期滿，但是

用人單位與勞動者約定的服務(wù)期尚未到期的，勞動合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至服務(wù)期滿；雙方另有約定 的，從其約定。

3. 保密和競業(yè)限制

商業(yè)秘密，是指不為公眾所悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取 保密措施的技術(shù)和經(jīng)營信息。商業(yè)秘密作為企業(yè)的重要知識產(chǎn)權(quán)，是企業(yè)在激烈市場競爭中 賴以生存和發(fā)展的秘密武器。為了維護公平競爭，保護雇主的利益，許多國家的公司法和勞 動法等法律中都有“競業(yè)限制”（或稱“競業(yè)禁止”）的規(guī)定。競業(yè)限制，是指用人單位與 勞動者約定，在勞動關(guān)系解除或終止后的一定期限內(nèi)，勞動者不得從事與用人單位有競爭關(guān) 系的工作。競業(yè)限制可以是用人單位和勞動者之間達成的單獨協(xié)議,也可以是用人單位和勞 動者之間達成勞動合同中的條款。

《勞動法》第22條規(guī)定：“勞動合同當(dāng)事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業(yè)秘 密的有關(guān)事項?！薄秳趧雍贤ā返?3條規(guī)定：“用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定 保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。對負有保密義務(wù)的勞動者，用人單 位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動 合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按 照約定向用人單位支付違約金。”《勞動合同法》第24條規(guī)定：“競業(yè)限制的人員限于用人 單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、 期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。在解除或者終 止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭 關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期 限，不得超過二年。”

4. 補充保險和福利待遇

補充保險是指用人單位在依法履行了社會保險義務(wù)，為本單位勞動者繳納各項社會保險 費用之外，在本單位內(nèi)部為勞動者提供的各種保險。福利待遇是指用人單位為本單位勞動者 在勞動報酬之外提供的各種經(jīng)濟待遇和服務(wù)。用人單位和勞動者可以在勞動合同中就用人單 位為本單位勞動者提供的補充保險和福利待遇等內(nèi)容進行約定。

第三節(jié)? 勞動合同的訂立

一、勞動合同訂立的概念和原則

勞動合同訂立，是指勞動者和用人單位之間依法就勞動合同條款進行平等協(xié)商，達成協(xié) 議，確立勞動關(guān)系和明確相互權(quán)利義務(wù)的法律行為。訂立勞動合同是建立勞動法律關(guān)系的前 提和基礎(chǔ)?！秳趧臃ā芬?guī)定，訂立勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則，不得違 反法律、行政法規(guī)的規(guī)定。《勞動合同法》規(guī)定，訂立勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公平、平 等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則。

二、 勞動合同的形式

根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，勞動合同一般應(yīng)當(dāng)采用書面形式。只有非全日制用工雙方 當(dāng)事人可以訂立口頭協(xié)議。

用人單位與勞動者建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。己建立勞動關(guān)系、未同時訂 立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起1個月內(nèi)訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工 前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立。

用人單位設(shè)立的分支機構(gòu)，依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞 動者訂立勞動合同；未依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，受用人單位委托可以與勞動者訂 立勞動合同。

自用工之日起1個月內(nèi)，經(jīng)用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同 的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，無須向勞動者支付經(jīng)濟補償，但是應(yīng)當(dāng)依 法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。

用人單位自用工之日起超過1個月不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照 《勞動合同法》第82條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資（工資的起算時間為用工之日起 滿1個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前一日），并與勞動者補訂書面勞動合同； 勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，并 依照《勞動合同法》第47條的規(guī)定支付經(jīng)濟補償。

用人單位自用工之日起滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿1個月的 次日至滿1年的前一日應(yīng)當(dāng)依照《勞動合同法》第82條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資， 并視為自用工之日起滿1年的當(dāng)日己經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應(yīng)當(dāng)立即與勞動者 補訂書面勞動合同。

三、 勞動者和用人單位的權(quán)利和義務(wù)

一、勞動合同訂立的概念和原則

勞動合同訂立，是指勞動者和用人單位之間依法就勞動合同條款進行平等協(xié)商，達成協(xié) 議，確立勞動關(guān)系和明確相互權(quán)利義務(wù)的法律行為。訂立勞動合同是建立勞動法律關(guān)系的前 提和基礎(chǔ)?！秳趧臃ā芬?guī)定，訂立勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則，不得違 反法律、行政法規(guī)的規(guī)定?！秳趧雍贤ā芬?guī)定，訂立勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公平、平 等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則。

二、 勞動合同的形式

根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，勞動合同一般應(yīng)當(dāng)采用書面形式。只有非全日制用工雙方 當(dāng)事人可以訂立口頭協(xié)議。

用人單位與勞動者建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。己建立勞動關(guān)系、未同時訂 立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起1個月內(nèi)訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工 前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立。

用人單位設(shè)立的分支機構(gòu)，依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞 動者訂立勞動合同；未依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，受用人單位委托可以與勞動者訂 立勞動合同。

自用工之日起1個月內(nèi)，經(jīng)用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同 的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，無須向勞動者支付經(jīng)濟補償，但是應(yīng)當(dāng)依 法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。

用人單位自用工之日起超過1個月不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照 《勞動合同法》第82條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資（工資的起算時間為用工之日起 滿1個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前一日），并與勞動者補訂書面勞動合同； 勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，并 依照《勞動合同法》第47條的規(guī)定支付經(jīng)濟補償。

用人單位自用工之日起滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿1個月的 次日至滿1年的前一日應(yīng)當(dāng)依照《勞動合同法》第82條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資， 并視為自用工之日起滿1年的當(dāng)日己經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應(yīng)當(dāng)立即與勞動者 補訂書面勞動合同。

三、 勞動者和用人單位的權(quán)利和義務(wù)

第一，用人單位應(yīng)當(dāng)建立職工名冊。用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。 用人單位應(yīng)當(dāng)建立職工名冊備查。職工名冊，應(yīng)當(dāng)包括勞動者姓名、性別、公民身份證號 碼、戶籍地址及現(xiàn)住址、聯(lián)系方式、用工形式、用工起始時間、勞動合同期限等內(nèi)容。

第二，用人單位的告知義務(wù)和勞動者的說明義務(wù)。用人單位招用勞動者時，應(yīng)當(dāng)如實告 知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬以及勞動者 要求了解的其他情況；用人單位有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況，勞動者應(yīng) 當(dāng)如實說明。

第三，用人單位不得扣押勞動者的證件和要求提供擔(dān)保。用人單位招用勞動者，不得扣 押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔(dān)保或者以其他名義向勞動者收取 財物。用人單位違反規(guī)定，扣押勞動者居民身份證等證件的，由勞動行政部門責(zé)令限期退還 勞動者本人，并依照有關(guān)法律規(guī)定給予處罰。

四、 無固定期限勞動合同的訂立

用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者 提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無 固定期限勞動合同：①勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10年的；②用人單位初次實行勞動合 同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10年且距法 定退休年齡不足10年的；③連續(xù)訂立2次固定期限勞動合同，且勞動者沒有《勞動合同法》第 39條和第40條第1項、第2項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。用人單位自用工之日起滿1年不與 勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者己訂立無固定期限勞動合同。

勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10年的起始時間，應(yīng)當(dāng)自用人單位用工之日起計算，包 括《勞動合同法》施行前的工作年限。勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單 位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。原用人單位 己經(jīng)向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)?，新用人單位在依法解除、終止勞動合同計算支付經(jīng)濟補償?shù)?工作年限時，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限。

五、 勞動合同的生效和無效

（一）勞動合同的生效

勞動合同的生效是指勞動合同發(fā)生法律效力。

勞動合同的效力，是指勞動合同具有法律效力，即勞動法賦予勞動合同對雙方當(dāng)事人及相關(guān)第三人的法律約束力。理解勞動合同的效力,應(yīng)當(dāng)分清勞動合同成立和勞動合同生效這 兩個法律概念。所謂勞動合同成立是指勞動合同雙方當(dāng)事人就確立勞動關(guān)系意思表示一致， 并就勞動合同條款協(xié)商一致，簽訂了協(xié)議。勞動合同生效是指勞動合同具有法律效力的起始 時間。勞動合同成立和勞動合同生效既有聯(lián)系又有區(qū)別，勞動合同成立是勞動合同生效的前 提，但勞動合同成立并不意味著勞動合同一定生效。

勞動合同雙方當(dāng)事人通過平等協(xié)商，自愿就勞動合同條款達成一致后，簽訂協(xié)議，勞動 合同即告成立，但勞動合同成立并不意味著勞動合同一定生效。勞動合同依法訂立即具有法 律約束力，當(dāng)事人必須履行勞動合同規(guī)定的義務(wù)。只有依法成立的勞動合同才具有法律約束 力，才能受到國家法律的保護，產(chǎn)生當(dāng)事人期望的法律后果。根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定， 依法訂立的勞動合同具有約束力，用人單位與勞動者應(yīng)當(dāng)履行勞動合同約定的義務(wù)。勞動合 同由用人單位與勞動者協(xié)商一致，并經(jīng)用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生 效。

（二）無效勞動合同

1. 無效勞動合同的概念

無效勞動合同，是指不能發(fā)生法律效力的勞動合同。無效的勞動合同，從訂立的時候起 就沒有法律約束力。

2. 無效勞動合同的情形

根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，下列勞動合同無效或者部分無效：①以欺詐、脅迫的手段 或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；②用人單位免除 自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的；③違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的。

3. 無效勞動合同的后果

勞動合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。對勞動合同的無效或 者部分無效有爭議的，由勞動爭議仲裁機構(gòu)或者人民法院確認。

勞動合同依法被確認無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；勞動 者己付出勞動的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數(shù)額，參照本單位相同 或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。

第四節(jié) 勞動合同的履行和變更

因?qū)W習(xí)掌握了新技術(shù)、新技能或因病部分喪失勞動能力要求調(diào)整工作崗位或職務(wù)，因家庭困 難要求變換工作地點等，也能引起勞動合同的變更；還有國家法律、法規(guī)修改方面的原因， 如工時休假規(guī)定、勞動保護規(guī)定、最低工資標準規(guī)定、社會保險待遇標準規(guī)定等發(fā)生變化， 也會引起勞動合同的變更。

勞動合同的變更同勞動合同的訂立一樣，是雙方當(dāng)事人的法律行為，提出變更要求的一 方，應(yīng)當(dāng)提前通知對方，并須取得對方當(dāng)事人的同意?！秳趧雍贤ā芬?guī)定，用人單位與勞 動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。變更后 的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。

第五節(jié)勞動合同的解除和終止

一、勞動合同的解除

勞動合同的解除，是指勞動合同笠訂以后，尚未履行完畢之前，由于一定事由的出現(xiàn)，? 提前終止勞動合同的法律行為。勞動合同的解除,只對未履行的部分發(fā)生效力，不涉及己履 行的部分。根據(jù)勞動合同的解除是否以雙方當(dāng)事人協(xié)商一致為條件，勞動合同的解除可分為 協(xié)商解除和單方解除兩類。協(xié)商解除，是為勞動合同雙方當(dāng)事人通過協(xié)商達成協(xié)議而解除勞 動合同。單方解除，是指勞動合同當(dāng)事人通過行使解除權(quán)而解除勞動合同，而不必得到 對方的同意。

根據(jù)《勞動合同法》和《勞動合同法實施條例》的規(guī)定，勞動者可以與用人單位解除勞 動合同（包括固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動 合同）的情形有：①勞動者與用人單位協(xié)商一致的；②勞動者提前30日以書面形式通知用人 單位的；③勞動者在試用期內(nèi)提前3日通知用人單位的；④用人單位未按照勞動合同約定提供 勞動保護或者勞動條件的；⑤用人單位未及時足額支付勞動報酬的；⑥用人單位未依法為勞 動者繳納社會保險費的；⑦用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益 的；⑧用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使勞動者在違背真實意思的情況下訂立 或者變更勞動合同的；⑨用人單位在勞動合同中免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的； ⑩用人單位違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的；用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自 由的手段強迫勞動者勞動的；用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的；法 律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。

根據(jù)《勞動合同法》和《勞動合同法實施條例》的規(guī)定，用人單位可以與勞動者解除勞 動合同（包括固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動 合同）的情形有：①用人單位與勞動者協(xié)商一致的。②勞動者在試用期間被證明不符合錄用 條件的。③勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的。④勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人 單位造成重大損害的。⑤勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任 務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的。⑥勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘 人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的。⑦勞動者被依法追 究刑事責(zé)任的。⑧勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不 能從事由用人單位另行安排的工作的。⑨勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗 位，仍不能勝任工作的。⑩勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同 無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的；用人單位依照 企業(yè)破產(chǎn)法的規(guī)定進行重整的；用人單位生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難的；企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革 新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；其他因勞動合同訂立時所依據(jù) 的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。

根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定的勞動合同解除的條件和程序，以上勞動合同解除的法定情形 可以分為雙方協(xié)商解除勞動合同和單方解除勞動合同兩類。

（一） 雙方協(xié)商解除勞動合同

根據(jù)《勞動法》和《勞動合同法》的規(guī)定，用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以解除勞動 合同。勞動合同是雙方當(dāng)事人在自愿的基礎(chǔ)上訂立的，當(dāng)然也允許自愿協(xié)商解除。只要一方 提出解除的要求，另一方表示同意即可。

（二） 單方解除勞動合同

根據(jù)《勞動法》和《勞動合同法》的規(guī)定，勞動合同的單方解除又可分為：勞動者單方 解除勞動合同和用人單位單方解除勞動合同。

1.勞動者單方解除勞動合同

勞動者單方解除勞動合同分為預(yù)告解除和即時解除兩種。

偵告解除，是拒勞動肴以提而通知通方的告知川人m人解除勞動苗同。《勞動合同法》 規(guī)定，勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內(nèi)提 前3日通知用人單位，可以解除勞動合同。

即時解除，是指在特定情形下，勞動者可以隨時解除勞動合同，?而不必遵守提前30天書面 通知用人單位的形式要求。

根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同： ①未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；②未及時足額支付勞動報酬的；③未 依法為勞動者繳納社會保險費的；④用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動 者權(quán)益的；⑤勞動合同無效的；⑥法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情 形。

用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位 違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先 告知用人單位。

2.用人單位單方解除勞動合同

用人單位單方解除勞動合同，又稱為辭退或解雇，必須符合法定條件和按照法定程序進 行，可分為即時解除、預(yù)告解除和經(jīng)濟性裁員三種情形。用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當(dāng) 事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權(quán)要 求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。

第一種，即時解除。即時解除是指在特定情形下，用人單位可以隨時解除勞動合同，而 不必遵守提前30日書面通知勞動者本人或額外支付勞動者一個月工資的法定要求?！秳趧雍?同法》第39條規(guī)定，勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：①在試用期間 被證明不符合錄用條件的；②嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；③嚴重失職，營私舞弊，給 用人單位造成重大損害的；④勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工 作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；⑤以欺詐、脅迫的手段或者乘人 之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同，致使勞動合同無效的；⑥被 依法追究刑事責(zé)任的。

第二種，預(yù)告解除。預(yù)告解除是指用人單位提前通知勞動者后才可以解除勞動合同。根 據(jù)《勞動合同法》第40條規(guī)定，有下列情形之一的，用人單位提前30日以書面形式通知勞動 者本人或者額外支付勞動者1個月工資后，可以解除勞動合同：①勞動者患病或者非因工負 傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；②勞 動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；③勞動合同訂立時所

依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就 變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的。用人單位選擇額外支付勞動者1個月工資解除勞動合同的，其 額外支付的工資應(yīng)當(dāng)按照該勞動者上1個月的工資標準確定。

第三種，經(jīng)濟性裁員。經(jīng)濟性裁員是指因為生產(chǎn)經(jīng)營的原因，用人單位與大量勞動者解 除勞動合同。從需要提前通知的角度分析，經(jīng)濟性裁員屬于用人單位預(yù)告解除勞動合同的情 形，但由于經(jīng)濟性裁員涉及的勞動者數(shù)量眾多，因此法律有必要做出特殊規(guī)定。

根據(jù)《勞動合同法》第41條的規(guī)定，有下列情形之一，需要裁減人員20人以上或者裁減 不足20人但占企業(yè)職工總數(shù)10%以上的，用人單位提前30日向工會或者全體職工說明情況，聽 取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告，可以裁減人員：①依照企 業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的；②生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難的；③企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng) 營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；④其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀 經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。

裁減人員時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用下列人員：①與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同 的；②與本單位訂立無固定期限勞動合同的；③家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或 者未成年人的。

用人單位經(jīng)濟性裁員后，在6個月內(nèi)重新招用人員的，應(yīng)當(dāng)通知被裁減的人員，并在同等 條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。

為了保證勞動者在特殊情況下的權(quán)益不受侵害，《勞動合同法》第42條規(guī)定：“勞動者 有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同： （一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人 在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；（二）在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分 喪失勞動能力的；（三）患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；（四）女職工在孕 期、產(chǎn)期、哺乳期的；（五）在本單位連續(xù)工作滿15年，且距法定退休年齡不足5年的； （六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形?！?/p>

二、勞動合同的終止

勞動合同的終止，是指勞動合同的法律效力終止。勞動合同的終止可以分為正常的終止 和非正常的終止兩種。和常正終止，是指勞動合同期滿或者當(dāng)事人約定同勞動合同終止條件 出現(xiàn)，勞動合同即行終止。非正常的終止，是指勞動合同的提前終止，即勞動合同的解除。

一般情況下，如果不特殊說明，勞動合同的終止是指勞動合同的正常終止。

根據(jù)《勞動合同法》第44條的規(guī)定：“有下列情形之一的，勞動合同終止：（一）勞動 合同期滿的；（二）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的；（三）勞動者死亡，或者被 人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；（四）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；（五）用人單位被 吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定 的其他情形?！狈刹辉试S用人單位與勞動者在法定情形之外約定其他的勞動合同終止條 件。

勞動合同期滿，有以下情形的，勞動合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至相應(yīng)的情形消失時終止：①從事接 觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī) 學(xué)觀察期間的；②患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；③女職工在孕期、產(chǎn)期、哺 乳期的；④在本單位連續(xù)工作滿15年，且距法定退休年齡不足5年的。喪失或者部分喪失勞動 能力勞動者的勞動合同的終止，按照國家有關(guān)工傷保險的規(guī)定執(zhí)行。

三、解除或終止勞動合同的經(jīng)濟補償

（一） 支付經(jīng)濟補償?shù)那樾?/p>

根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補 償：①因用人單位的過錯，勞動者單方解除勞動合同的（勞動者單方即時解除勞動合同 的）；②用人單位向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的；③用人 單位單方預(yù)告解除勞動合同的；④用人單位因企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整而裁減人員，和勞動 者解除勞動合同的；⑤除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不 同意續(xù)訂的情形外，勞動合同期滿，終止固定期限勞動合同的；⑥用人單位被依法宣告破產(chǎn) 的、被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散而終止勞動合同的；⑦以 完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同因任務(wù)完成而終止的；⑧法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情 形。

（二） 支付經(jīng)濟補償?shù)臉藴?/p>

經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿1年支付1個月工資的標準向勞動者支付。6 個月以上不滿1年的，按1年計算；不滿6個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。勞動 者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工 資3倍的，向其支付經(jīng)濟補償?shù)臉藴拾绰毠ぴ缕骄べY3倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^12年。月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資。月 工資按照勞動者應(yīng)得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性 收入。勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標準的，按照 當(dāng)?shù)刈畹凸べY標準計算。勞動者工作不滿12個月的，按照實際工作的月數(shù)計算平均工資。

用人單位依法終止工傷職工的勞動合同的，除依照《勞動合同法》的規(guī)定支付經(jīng)濟補償 外，還應(yīng)當(dāng)依照國家有關(guān)工傷保險的規(guī)定支付一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金。

用人單位解除或者終止勞動合同，未依照法律規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)?，由勞動?政部門責(zé)令限期支付，逾期不支付的，責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額50%以上100%以下的標準向勞 動者加付賠償金。

（三）支付經(jīng)濟補償?shù)臅r間

經(jīng)濟補償在勞動者辦結(jié)工作交接時支付。

四、違法解除或終止芳動合同的法律責(zé)任

（一） 用人單位違法解除或終止勞動合同的法律責(zé)任

第一，用人單位違反法律規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同 的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同己經(jīng)不能繼續(xù)履 行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定的經(jīng)濟補償標準的2倍向勞動者支付賠償金。

第二，用人單位違反法律規(guī)定未向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明，由勞 動行政部門責(zé)令改正；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

第三，用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人 單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

（二） 勞動者違法解除或終止勞動合同的法律責(zé)任

第一，勞動者違反法律規(guī)定解除勞動合同，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé) 任。

第二，有下列情形之一，用人單位與勞動者解除約定服務(wù)期的勞動合同的，勞動者應(yīng)當(dāng) 按照勞動合同的約定向用人單位支付違約金：①勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；② 勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；③勞動者同時與其他用人單位建 立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的； ④勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；⑤勞動者被依法追究刑事責(zé)任的。

五、勞動合同解除或終止后用人單位和勞動者的義務(wù)

第一，用人單位出具解除或者終止勞動合同的證明。用人單位應(yīng)當(dāng)在解除或者終止勞動 合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在15日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn) 移手續(xù)。用人單位出具的解除、終止勞動合同的證明，應(yīng)當(dāng)寫明勞動合同期限、解除或者終 止勞動合同的日期、工作崗位、在本單位的工作年限。

第二，用人單位保存勞動合同文本。用人單位對己經(jīng)解除或者終止的勞動合同的文本， 至少保存兩年備查。

第三，勞動者應(yīng)當(dāng)按照雙方約定辦理工作交接。

本章小結(jié)

勞動者與用人單位為確立勞動關(guān)系，明確雙方權(quán)利和義務(wù)而訂立勞動合同。訂立勞動合 同遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則。勞動合同當(dāng)事人按約定履行義務(wù)享有權(quán)利，勞動合同可 依法變更、解除或終止。

思考與練習(xí)

一、單項選擇題

1. 建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立()。

A. 勞務(wù)合同

B. 雇用合同

C. 勞動合同

D. 培訓(xùn)合同

2. 勞動合同解除時的經(jīng)濟補償金的支付標準是按勞動者在本單位工作的年限，每滿1年支 付()。

A.半個月工資? ?B. 1個月工資

C. 2個月工資? ?D. 3個月工資

3.非全日制用工的計酬方式主要是（）。

A. 按件計酬

B. 按小時計酬? ?C.按天計酬

D.按月計酬

二、 多項選擇題

1. 競業(yè)限制的人員限于（）。

A. 用人單位的高級管理人員

B. 高級技術(shù)人員

C. 用人單位的員工

D. 其他負有保密義務(wù)的人員

2. 有權(quán)確認勞動合同無效的機構(gòu)有（）。

A. 人民法院

B. 勞動管理部門

C. 勞動爭議調(diào)解委員會

D. 勞動爭議仲裁委員會

3. 《勞動合同法》規(guī)定，勞務(wù)派遣一般實施在（）。

A. 固定性的工作崗位上

B. 臨時性的工作崗位上

C. 輔助性的工作崗位上

D. 替代性的工作崗位上

三、 名詞解釋

1. 勞動合同

2. 競業(yè)限制

3. 商業(yè)秘密

4. 勞動合同訂立

5. 勞動合同的效力

6. 勞動合同的履行

7. 勞動合同的變更

8. 勞動合同的解除

9. 非全日制用工

四、 簡答題

1. 簡述勞動合同的特征。

2. 簡述勞動合同有哪些必備條款。

3. 簡述勞動者和用人單位的權(quán)利和義務(wù)。

4. 簡述當(dāng)事人在履行勞動合同過程中必須堅持哪些原則。

5. 簡述《勞動合同法》規(guī)定用人單位經(jīng)濟性裁員時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用哪些人員。

6. 簡述勞務(wù)派遣的概念。

五、 論述題

1. 試述勞動合同成立與勞動合同生效的關(guān)系。

2. 試述勞務(wù)派遣與一般勞動關(guān)系的區(qū)別。

六、 案例分析題

王某與某有限責(zé)任公司簽訂了為期3年的勞動合同，自2005年2月1日起至2008年2月1日 止，雙方約定試用期為6個月。2005年6月18日王某向公司提出解除勞動合同，并向公司索要 經(jīng)濟補償金。公司認為王某沒有提出解除合同的正當(dāng)理由，且解除合同未征求公司意見，未 經(jīng)雙方協(xié)商，因而不同意解除合同，并提出如果王某一定要解除合同，責(zé)任自負，公司不但 不給予王某經(jīng)濟補償金，還要求王某賠償用人單位的損失，即在試用期內(nèi)培訓(xùn)王某的費用。

試分析：

1. 王某提出解除勞動合同時是否需要說明理由？為什么？

2. 王某是否可以單方解除勞動合同?為什么？

3. 用人單位應(yīng)否給予王某經(jīng)濟補償金?為什么？

4. 王某應(yīng)否賠償用人單位的培訓(xùn)費用？為什么？

一、 單項選擇題：l.C 2.B 3.B

二、 多項選擇題：l.ABD 2.AD 3. BCD

六、案例分析題：

1. 不需說明理由。王某在2005年6月18日提出解除勞動合同時，尚處于試用期內(nèi)，我國 《勞動法》未規(guī)定在試用期內(nèi)勞動者提出解除勞動合同須說明理由，因此王某不需要說明正

當(dāng)理由。

2. 可以單方解除。試用期是勞動者與用人單位雙向選擇的考察期，雙方可以隨時解除勞 動合同，因此王某可以在試用期內(nèi)提前3日通知用人單位，不用與用人單位協(xié)商，單方解除勞 動合同的行為是法律所允許的。

3. 用人單位不應(yīng)給予王某經(jīng)濟補償金。因解除勞動合同的要求是王某提出的，且不屬于 雙方協(xié)商解除，我國勞動法沒有規(guī)定試用期內(nèi)解除勞動合同需給予經(jīng)濟補償金，試用期內(nèi)解 除勞動合同不適用勞動法中有關(guān)經(jīng)濟補償金的規(guī)定。

4. 王某不應(yīng)賠償用人單位的培訓(xùn)費用。勞動法規(guī)定的承擔(dān)賠償責(zé)任的條件是當(dāng)事人有不 履行或不適當(dāng)履行勞動合同的行為、當(dāng)事人本身有過錯。王某在試用期內(nèi)提出解除勞動合同 并未違反勞動法的有關(guān)規(guī)定，沒有過錯行為，依法不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。