北京經濟犯罪辯護律師：推廣返利屬于拉人頭返利嗎

案情簡介（湖南省新邵縣人民法院（2023）湘0522刑初110號刑事判決書）

公訴機關指控：曾某與他人共同設立某網絡科技公司，并與其他人合作開發(fā)短視頻APP。在推廣時采用會員下載付費APP就享受商務廣告位權、期權（公司上市后可兌換公司原始股票）和推廣返利權。

會員分為普通用戶和VIP用戶，每個賬戶一個ID號。其中，VIP用戶采取V1至V12級的模式。邀請者邀請被邀請者注冊并付費999元后，邀請者就可以從中獲得160元至250元不等的返利。并且，VIP用戶推廣到達規(guī)定的人數，可以依次升級并獲取相應利益。

被告人通過微信朋友圈、微信群發(fā)信息、加好友，在“YY直播間”講課等方式發(fā)展下線會員。截止案發(fā)，下載APP且成功付費999元及以上的客戶達3萬余名（其中實名認證的有1.1萬余名），層級達40余級，涉案金額3900余萬元（提現1800余萬元）。

公訴機關認為：被告人曾某伙同他人組織、領導以提供服務等經營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發(fā)展人員的數量作為計酬或者返利依據，引誘參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財物，擾亂經濟社會秩序的傳銷活動，情節(jié)嚴重，應當以組織、領導傳銷活動罪追究其刑事責任。

法律分析

首先，本案在審判時，已有同案犯被依法判決，即已有確定的生效判決存在。在這種情況下，將曾某單獨排除在犯罪之外的方法就是排除共同犯罪，從而實現無罪辯護。但如果無法出罪，則應當從從輕、減輕處罰情節(jié)處入手，爭取在審查起訴階段實現酌定不起訴，在審判階段爭取緩刑或者免于刑事處罰。

其次，單獨審查公訴機關指控的犯罪事實，辯護律師認為本案的指控重點是APP沒有完善的、穩(wěn)定的可供玩家持續(xù)的、為了使用而消費的功能，由此導致認為銷售只是幌子，其目的就是為了騙取財物，屬于牟取非法利益的行為。

根據規(guī)定，組織、領導傳銷活動罪的定罪關鍵并非組建了團隊計酬的經營模式，而是是否屬于銷售產品、提供服務為目的，并以銷售業(yè)績?yōu)橛嫵昴Ｊ降纳a經營活動。

按照“房住不炒”的理念理解就是銷售產品的目的是使消費者為了使用產品而消費，并非為了炒作或者獲得拉人頭式的返利而購買。因為后者根本不具有可持續(xù)性。更直觀的講，就是傳銷活動營利的來源并非產品本身價值或者產品產生的價值，而是后期加入者的投資。而直接以后期投資者資金為營利來源的，就具有牟取非法利益的目的。

從另一個層面上講，如果消費者為了使用產品而購買，肯定會再次促進產品服務、功能的升級或者更新。但是，如果購買者為了投資而消費，經營者為了直接獲取投資資金而作為營利來源的，肯定會使產品淪為道具，此生產經營活動也不能持續(xù)和長久，必定會在短期內發(fā)生無法返利而崩盤，最終造成公民的財產受到侵犯。

由此可見，在此類案件中，互聯網產品的銷售模式采用團隊計酬本身沒有錯，也不必然構成組織、領導傳銷活動罪。即便存在推廣返利的情形，也不必然屬于拉人頭式的傳銷犯罪。

第三，在前述兩點的基礎上，我們可以考慮從生產經營者開發(fā)產品能力、技術團隊成員、產品研發(fā)經過、營利來源、產品研發(fā)投入資金規(guī)模以及實際控制人對于消費者資金支配使用的方向進行審查。

另外，從消費者的角度開展調查，查明消費者或者絕大部分消費者的消費目的、對產品功能的認識和改進期待以及使用產品的體驗等。從確定產品給市場帶來的實際效用方面驗證產品價值。

第四，是否需要對產品進行估價，以確定產品是否屬于道具產品？對于這個問題不能一概而論。互聯網產品研發(fā)有時候就是想法，投入研發(fā)的資金成本不一定有多大規(guī)模。但是，這種基于互聯網實踐技術而激發(fā)出來的想法就非常關鍵，而這種想法有時候很難以資金的形式體現。此時，更多的應當是采用調研的方式確定其市場價值。其實，這種調研結果有時候就體現在相關人員的筆錄中。

第五，牟取非法利益的認定。牟取非法利益是認定構成本罪的關鍵。何為非法利益？實質上指的是采取欺詐方式，由實際控制人或者上下線之間已經形成了默契，目的就是依靠吸收后期投資者資金而獲取利益或者作為主要營利來源。

最后總結一句話：推廣返利不能等同于拉人頭返利，團隊計酬更不必然構成組織、領導傳銷活動罪。