作者：廣強知產(chǎn)刑案團隊（專注于商標犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護）

微信公眾號：知產(chǎn)刑案何國銘

根據(jù)法律規(guī)定，在假冒注冊商標類刑事案件中，如果能夠查清實際銷售平均價格或者標價的，就按照實銷價或者標價計算非法經(jīng)營數(shù)額；如果無法查清實銷價或者標價的，就按照正品的市場中間價格計算非法經(jīng)營數(shù)額。假冒產(chǎn)品的實際銷售平均價格通常都是比正品的市場中間價格低很多，因此按照正品中間價格計算的話，計算出來的非法經(jīng)營數(shù)額通常都會偏大，有時候甚至相關(guān)幾十倍，這會導(dǎo)致什么后果呢？

這會導(dǎo)致，本來是數(shù)額較大的，變成了數(shù)額巨大；本來是情節(jié)嚴重的，變成了情節(jié)特別嚴重；本來是三年以下有期徒刑的，變成了三年以上七年以下有期徒刑（刑法修正案十一修改了假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪的量刑幅度，現(xiàn)在不是七年以下有期徒刑了，而是十年以下有期徒刑了）。

那么，如何避免按照正品的市場中間價格計算非法經(jīng)營數(shù)額呢？

根據(jù)規(guī)定，在選擇計算非法經(jīng)營數(shù)額的依據(jù)時，優(yōu)先考慮按照實際銷售平均價格或標價計算，只有無法查清實際銷售平均價格或者標價，才考慮按照正品的市場中間價格計算，這就給了我們一個思路，那就是應(yīng)該盡最大努力，協(xié)助司法機關(guān)調(diào)查清楚實際銷售平均價格，只要查清實際銷售平均價格了，自然就按照實際銷售平均價格計算，如果沒法調(diào)查清楚的話，那就只好按照市場中間價格計算了。

那么，如何證明涉案產(chǎn)品的實際銷售平均價格呢？

最直觀的方法，就是提供涉案產(chǎn)品的銷售單據(jù)給司法機關(guān)，由于銷售單據(jù)是在制售假冒過程中形成的，是證明涉案產(chǎn)品的實際銷售平均價格的最好的證據(jù)。對于在利用銷售單據(jù)證明涉案產(chǎn)品的實際銷售平均價格過程中，以下幾個問題，我們認為還是有必要注意的：

一、除了單據(jù)之外，還需要提供其他證據(jù)對單據(jù)的價格的真實性進行印證

當事人在制售假冒的過程中，制作銷售單據(jù)的目的，是為了記帳或者對帳方便，是為了當事人自己服務(wù)的，不是為了提供給外人使用的，因此單據(jù)的內(nèi)容很可能是不完整的，記載方式也不規(guī)范，充滿了制作者本人的特點，外人未必能夠看明白，或者對于同一份單據(jù)，外人可能有幾種理解。

這時候，就需要相關(guān)人員對單據(jù)上的價格進行說明，或者提供其他證據(jù)對單據(jù)的價格進行印證，讓司法機關(guān)覺得單據(jù)上的價格是真實的、合理的，可信的。否則，就算提供了相關(guān)單據(jù)給司法機關(guān)，司法機關(guān)也有可能覺得這些單據(jù)與本案沒有關(guān)聯(lián)性，或者覺得這些單據(jù)上的價格不具有真實性，從而堅持按照鑒定意見中的價格計算非法經(jīng)營數(shù)額。

我們就曾見過一個這樣的案件。

2015年開始，楊某租賃廣州市白云區(qū)某房，擅自制造假冒的“TISSOT”、“Mido”、“LONGINES”、“Cartier”、“TUDOR”、“OMEGA”等手表。2017年8月某天，辦案民警在制假場所抓獲了楊某，并當場扣押上述手機155塊，以及扣押部分送貨單據(jù)。

經(jīng)鑒定，按照市場中間價格云計算，上述手表共價值108 2400元。

一審時候，辯護人提出應(yīng)該按照送貨單據(jù)上的價格計算扣押的155塊手表的價格，但是一審法院認為雖然這些單據(jù)中楊某開具的，但楊某在本案中只有負責(zé)制造假冒手表，并沒有負責(zé)銷售事宜，而是將手表交給另一個還沒有到案的同案犯陳某，由陳某進行銷售，那陳某究竟是以什么價格銷售呢，本案的相關(guān)證據(jù)沒有說到這個問題，因此這些單據(jù)不能證明手表的實際銷售價格，堅持按照鑒定價格計算非法經(jīng)營數(shù)額，判處楊某三年有期徒刑，并處罰金九萬元。楊某以一審判決沒有按照送貨單據(jù)計算非法經(jīng)營數(shù)額，導(dǎo)致認定的數(shù)額過高為由，提起上訴。

幸虧，二審時侯，法官的態(tài)度發(fā)生變化了。

二審法官認為：

第一，雖然楊某沒有負責(zé)銷售，但這些單據(jù)確實是楊某應(yīng)陳某的要求開具，單據(jù)的內(nèi)容與楊某的供述可以相互印證。

第二，這些單據(jù)是辦案民警在抓獲楊某時，現(xiàn)場扣押的，不是事發(fā)之后，由楊某的家屬代為提交的，單據(jù)內(nèi)容的真實性可以認定。

于是，二審法官決定按照送貨單據(jù)的記載，計算扣押的手表的價格。根據(jù)送貨單據(jù)的記載，天梭手表560元、卡地亞手表1118元、浪琴手表1418元、歐米茄1317元、美度手表1227元、帝陀手表650元，分別各自乘以扣押的手表數(shù)量，最后得出來的非法經(jīng)營數(shù)額為117259元，比鑒定價格少了965141元。由于非法經(jīng)營數(shù)額減少了，二審法官改判楊某一年有期徒刑，減少了兩年；罰金五萬元，減少了四萬元。

這個案件中，由于辦案民警在現(xiàn)場就扣押了送貨單據(jù)，這些單據(jù)的真實性是沒有爭議的，但是一審法官的觀點是楊某沒有負責(zé)銷售行為，怎么能夠確定這些就是銷售單據(jù)呢，怎么能夠確定單據(jù)上的價格就是涉案商品的實際銷售價格呢，由于存在這方面的疑慮，所以沒有采納單據(jù)上的價格。換一句話也就是說，如果只有單據(jù)，沒有其他證據(jù)對單據(jù)上的價格的關(guān)聯(lián)性、真實性進行印證的，司法機關(guān)還是可能不采納單據(jù)上的價格，從而還是是鑒定意見上的價格作為計算非法經(jīng)營數(shù)額的依據(jù)。

這個案件中，二審法官降低了證明標準，覺得這些單據(jù)是現(xiàn)場扣押的，單據(jù)上的產(chǎn)品型號與扣押的產(chǎn)品型號也能一一對應(yīng)，楊某的供述也在一定程度上對單據(jù)上的價格的真實進行了印證，最終還是采納了單據(jù)上的價格。如果這些單據(jù)不是在現(xiàn)場扣押的，而是事發(fā)由楊某家屬代為提交的，很可能就是按照鑒定價格計算非法經(jīng)營數(shù)額了。

二、單據(jù)提交時間，越早提交越有利于按照單據(jù)的價格認定非法經(jīng)營數(shù)額

辦案民警前往案發(fā)店鋪、倉庫等場所檢查，抓獲相關(guān)犯罪嫌疑人的時候，通常都會扣押到相關(guān)侵權(quán)產(chǎn)品以及相關(guān)作案工具，但是未必會扣押到送貨單據(jù)或者銷售單據(jù)。道理很簡單，單據(jù)有可能不是作案現(xiàn)場，而是放在相關(guān)人員的家里，或者交易完成之后，當事人很可能就將其毀滅了。

如果沒有扣押到單據(jù)，但是當事人或者當事人家屬知道單據(jù)在那里的，要不要提交給司法機關(guān)呢？這是一種非?，F(xiàn)實的問題。因為單據(jù)上記載著涉案侵權(quán)產(chǎn)品的銷售記錄，將單據(jù)交給司法機關(guān)，就意味著增加了侵權(quán)產(chǎn)品的銷售數(shù)量，使非法經(jīng)營數(shù)額變大了。

但是，這也不是絕對的。沒有單據(jù)的話，司法機關(guān)就會按照鑒定價格計算，雖然沒有銷售記錄，由于鑒定價格偏高，也是可能使總體的非法經(jīng)營數(shù)額更大的。

在這里，我們可以計算一下。

假設(shè)扣押的產(chǎn)品數(shù)量為X，鑒定價格為P,單據(jù)上的產(chǎn)品數(shù)量為x,實際銷售價格p。

如果沒有單據(jù)，非法經(jīng)營數(shù)額為X*P。如果有單據(jù)，非法經(jīng)營數(shù)額為X*p+xp。

兩者相減的差為Y：

Y =X*P-（X*p+xp）

=X*P-X*p-xp

=X*P-（X+x）*p

如果P的值比較大，或者x的值比較小，那么Y的值還是極其可能大于0的，即在沒有銷售記錄的非法經(jīng)營數(shù)額大于存在銷售記錄的非法經(jīng)營數(shù)額。

我們曾經(jīng)見過一個這樣的案件，當事人生產(chǎn)、銷售假冒兩個知名品牌的內(nèi)褲，在偵查階段，按照鑒定價格計算扣押的假內(nèi)褲的價值，非法經(jīng)營數(shù)額達到五萬多元，在審查起訴階段，檢察官改變計算標準，使用實際銷售價格計算假內(nèi)褲的價值，加上銷售記錄，非法經(jīng)營數(shù)額才兩萬多元，都沒有達到立案標準，最終無罪釋放了。

如果確定要將單據(jù)提交給司法機關(guān)，那什么時候提交合適呢？

我們的觀點就是越早提交越好，因為沒有及時提交的話，在證據(jù)來源這個問題就會受到司法機關(guān)的質(zhì)疑，這些單據(jù)是不是真的，這些單據(jù)是不是當事人家屬偽造的，這些單據(jù)上內(nèi)容有沒有修改過等等。

我們曾經(jīng)見過一個這樣的案件。

當事人田某制造、銷售某知名品牌的鑰匙扣、玩具等物品。辦案民警過來檢查的時候，扣押了大量的成品。經(jīng)鑒定，這些扣押物品價值四十六萬多元。一審時候，法官就按照四十六萬多元進行量刑，判處田某一個比較重的刑罰。田某不服一審判決，提起上訴。在二審的時候，其家屬提交了一些送貨單給辯護律師，由辯護律師轉(zhuǎn)交給法院。

這時候，檢察官就有意見了，提出：既然在當事人家屬手上，為什么不在偵查階段、審查起訴階段、一審階段提交給司法機關(guān)，而是要等到二審階段才交呢？這些單據(jù)是當事人家屬提交的，那么這些單據(jù)是怎么來的，會不會是當事人家屬偽造的呢，由于本案沒有其他證據(jù)對送貨單的真實性、關(guān)聯(lián)性進行印證，建議二審法院還是按照鑒定價格計算非法經(jīng)營數(shù)額，維持原審判決。

幸虧，律師注意到一個細節(jié)，那就是根據(jù)日期，這些單據(jù)均是形成于當事人被抓獲之前，同時，這些單據(jù)均是當事人親筆手寫的，為了證明這些單據(jù)可以作為證據(jù)使用，律師申請二審法官對單據(jù)上的字跡進行鑒定，經(jīng)過鑒定，最終確認了這些字體確實是當事人寫的，檢察官才表示認可這些單據(jù)的真實性。

二審時候，當事人在庭上對這些單據(jù)的內(nèi)容進行了說明，還原了扣押了相關(guān)產(chǎn)品真正的銷售價格，加上單據(jù)上銷售數(shù)額，總共才二十七萬多元，與按照鑒定價格計算出來的非法經(jīng)營數(shù)額相比，足足少了一半。

這個案件中，田某還是比較幸運的，那就是這些單據(jù)是他自己書寫的。如果是其他人書寫的，那就沒有辦法通過鑒定的方式來證明這些單據(jù)的真實性，估計二審法官就是維持原判了。如果田某家屬是偵查階段，特別是田某剛被抓獲的時候，就提交了這些單據(jù)給司法機關(guān)，很可能就不會節(jié)外生枝了，很可能在審查起訴階段，檢察官就主動按照單據(jù)上價格計算非法經(jīng)營數(shù)額了。

三、提交單據(jù)的動機，不影響按照單據(jù)的價格認定非法經(jīng)營數(shù)額

在刑事司法實務(wù)中，當事人或者其家屬手上有單據(jù)，但是擔(dān)心增加了銷售數(shù)額的，或者銷售單據(jù)有客戶的名單、聯(lián)系方式，擔(dān)心提交上去后，會影響到其他人，或者單據(jù)是其他人開具的，擔(dān)心提交上去后，會影響到開具單據(jù)的人，所以遲遲不提交單據(jù)上去。等到一審判決下來，覺得按照鑒定價格計算非法經(jīng)營數(shù)額，刑罰太重了，才下定決定將單據(jù)提交給司法機關(guān)，由于沒有及時提交，辦案人員可能會有抵觸心理。當事人在庭上，對單據(jù)上的內(nèi)容進行解釋時，為了不牽涉到其他人員，可能也會對某些情節(jié)避重就輕，含含糊糊，這也可能會影響到辦案人員對單據(jù)的態(tài)度。

我們曾經(jīng)見過一個這樣的案件。

2016年2月，蘇某在未經(jīng)商標同意的情況下，擅自制售假冒某知名品牌的背包。幾個月后，辦案民警到制假場所進行檢查，扣押了1510個假冒背包，并當場抓獲了蘇某。經(jīng)鑒定，這1510個背包，價值10003000元。

在一審的時候，蘇某妻子提交了銷售單據(jù)給法院，請求法院按照實際銷售價格計算非法經(jīng)營數(shù)額。

對此，法官提出：

第一，在接受辦案民警的訊問時，一直聲稱涉案侵權(quán)還沒有銷售出去就被抓了，沒有銷售單據(jù)之類的銷售記錄。

第二，蘇某表示與買家約好的交易價格是40-50元/個，可是根據(jù)銷售單據(jù)記載的價格是100多元/個。

第三，蘇某聲稱其妻子沒有參與制售假冒背包的行為，可是這些單據(jù)均是其妻子開具，單據(jù)上的手機號碼、微信號均是其妻子本人的號碼。

第四，蘇某辯解所有貨物編號均為其胡亂編造，沒有特定含義，但在訊問時又特稱其中三種編號產(chǎn)品均為涉案的商標產(chǎn)品，在訊問的多個問題上均是前后矛盾。

綜上，銷售單據(jù)的真實性、關(guān)聯(lián)性均無法得到印證，不予采信，堅持按照鑒定價格計算非法經(jīng)營數(shù)額，判處了蘇某一個比較重的刑罰。蘇某不服，提起上訴。

針對究竟是按單據(jù)上的價格，還是按鑒定價格計算非法經(jīng)營數(shù)額這個問題，二審法官提出：

第一，根據(jù)蘇某的表現(xiàn)，可以確定其歸案后一直想隱瞞已銷售產(chǎn)品的數(shù)量、銷售價格、其妻子也參與制售假冒的案情，所以拒不交出銷售單據(jù)，不提供銷售單據(jù)的調(diào)取線索。公訴機關(guān)按照鑒定價格計算非法經(jīng)營數(shù)額，以一個比較大的數(shù)額提起公訴，為了確保實際的非法經(jīng)營數(shù)額遠小于指控的非法經(jīng)營數(shù)額，蘇某或蘇某的家屬才決定將單據(jù)提交給法院。由于該單據(jù)涉及到蘇某妻子是否也參與制售假冒的，所以蘇某夫妻對單據(jù)是如何開具的這個說法，一直含糊不清，解釋也有不合理之處。

第二，這些單據(jù)的抬頭均為“廣州**皮具公司”，填寫過的單據(jù)均為第一聯(lián)存根聯(lián)，有另外兩聯(lián)被撕去的痕跡，個別沒有填寫的單據(jù)保留有空白的第一聯(lián)存根聯(lián)、第二聯(lián)客戶聯(lián)和第三聯(lián)回單聯(lián)；單據(jù)印有蘇某妻子的名字、電話號碼、微信電話號碼、蘇某妻子名下的銀行賬號，這些單據(jù)上填寫有貨號、數(shù)量、單價、金額，部分單據(jù)上還寫有買方的名字。經(jīng)過對比，單據(jù)上標注為001、013、018的貨號，對應(yīng)的單價為100（或者95）、85、110，這三個貨號與辦案民警在現(xiàn)場勘驗筆錄、扣押清單中記載并經(jīng)蘇某簽認的涉案侵權(quán)背包的三個編號M-001、M013-1、M-018中的數(shù)字相符，蘇某辯解稱單據(jù)上填寫的前述三個貨號所指代的貨品就是已售出的與被查獲的侵權(quán)背包相一致的貨品，銷售價格分別為100元、85元、110元。

綜上，二審法官認為，由于單據(jù)上的貨號與被查獲的侵權(quán)背包的編號能夠相互印證，蘇某對這些侵權(quán)背包的解釋也符合常識，沒有發(fā)現(xiàn)刻意為達到與在案的其他證據(jù)相互印證的效果而事后人為的跡象，何況單據(jù)上填寫的價格明顯高于蘇某在偵查階段所供述的價格，所以可以采信單據(jù)上的價格。

按照單據(jù)上的銷售記錄，蘇某售出背包139個，銷售金額共計12750元；查獲的尚未售出的假冒背包1510個，貨值金額共計139950元；兩者共計152700元，與鑒定價值10003000元相比，足足少了9850300元。

這個案件中，二審法官的意思其實就是說，能否采信單據(jù)上的價格，是以單據(jù)的獲取方式是否合法，單據(jù)的內(nèi)容是否真實、是否與案件關(guān)聯(lián)為判斷依據(jù)，至于蘇某或者家屬提交單據(jù)的動機不是該單據(jù)是否能夠被采納的考慮因素，對于蘇某為了避免其妻子被追究刑事責(zé)任，而對單據(jù)的內(nèi)容做出的一些不合常理的說明，由于這些說明沒有對司法機關(guān)查清單據(jù)上的價格造成影響，也與單據(jù)能否被采納無關(guān)。當然，蘇某前期沒有如實供述，并且涉嫌包庇其妻子的行為，影響到了他的認罪態(tài)度，在量刑的時候，二審法官說不定會考慮到這些因素，從而影響到從輕的幅度。