自愿打賞符合網(wǎng)絡服務合同特征

近年來，網(wǎng)絡直播行業(yè)迅速發(fā)展，打賞主播的模式也越來越被人們所接受。直播打賞雖然用的是“禮物”或虛擬貨幣，但購買這些打賞用品卻需要花費實實在在的真金白銀，因此關于直播打賞的案件也日益增多，時常見諸報端。

新榜研究院發(fā)布的《2020直播生態(tài)研究報告》顯示，2019年，直播行業(yè)因為電商直播的迅速崛起再次成為關注焦點，成為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的風口之一。2020年，由于疫情帶來的用戶居家、延遲復工復產等問題，更進一步刺激了線上直播的發(fā)展。

據(jù)國家統(tǒng)計局統(tǒng)計，今年第一季度全國規(guī)模以上文化及相關企業(yè)營業(yè)收入比上年同期下降13.9%，但包括網(wǎng)絡直播行業(yè)在內的文化產業(yè)新業(yè)態(tài)特征較為明顯的16個行業(yè)小類實現(xiàn)營業(yè)收入5236億元，增長了15.5%。

“網(wǎng)絡直播具有全民參與性、場景豐富性、場景互動性和即時性等特點，滿足了人們新的社會心理和文化需求，而用戶打賞行為是網(wǎng)絡直播行業(yè)的主要盈利模式之一。”中國傳媒大學文化產業(yè)管理學院法律系主任鄭寧說。

打賞行為并非贈與，符合網(wǎng)絡服務合同

網(wǎng)絡直播風生水起的同時，直播打賞的問題也備受關注。沖動之下打賞了主播但卻后悔的大有人在，那么究竟該如何看待網(wǎng)絡直播的打賞行為呢？

對此，中國傳媒大學文化產業(yè)管理學院法律系講師程科認為，“打賞”會涉及兩個法律關系。首先，用戶需要在平臺上購買虛擬貨幣，該行為受到用戶與平臺方之間簽訂的服務協(xié)議的約束。其次，用戶將從平臺購買的虛擬貨幣換成“禮物”并打賞給主播，該行為的性質目前還存在爭議：有人理解為贈與關系，即用戶將虛擬貨幣兌換的禮物贈與給主播；有人理解為網(wǎng)絡服務關系，即主播通過自己的表演服務換取用戶的“打賞”對價。

從用戶向主播打賞的具體過程以及交易特點來分析，更類似于用戶的消費行為：以打賞作為對價，用戶可以換取更好的網(wǎng)絡服務。在這個意義上，將用戶的打賞行為理解為網(wǎng)絡服務合同更為恰當。

與程科觀點相同，鄭寧也認為打賞行為是一種網(wǎng)絡服務合同。她說：“網(wǎng)絡主播的表演是一種新型的表演形式，和到茶館聽相聲、到劇院看演出，在本質上是一樣的，就是表演者依靠自己的智慧和才能進行展示，并適時與觀眾進行交流和互動。對于盈利性表演而言，獲取報酬是其基本目標，只要表演的內容合法，不違背公序良俗，就應當?shù)玫椒杀Ｗo。打賞人在接受網(wǎng)絡直播者提供網(wǎng)絡服務的過程中，獲得了思想上的滿足或者精神上的愉悅，自愿打賞，網(wǎng)絡主播接受打賞，雙方都付出了對價，符合網(wǎng)絡服務合同的特征。”

那么為什么打賞行為不屬于贈與呢？鄭寧認為，這不符合雙方的意思表示，網(wǎng)絡直播行業(yè)的特點就是網(wǎng)絡主播通過表演獲取報酬，用戶根據(jù)認可度和滿意度用兌換虛擬禮物對主播進行打賞，獲得精神滿足，打賞結束后合同即履行完畢。贈與合同是需要交付標的物的，而打賞不是用戶直接以現(xiàn)金方式支付給主播，而是用戶向平臺充值，平臺按照一定規(guī)則進行結算才能兌現(xiàn)，用戶和主播之間不存在直接貨幣轉移關系，不符合贈與合同中贈與標的物交付的特點。

“贈與合同是單務無償合同，而網(wǎng)絡服務合同則是雙務的、有償?shù)?。為了吸引觀眾，網(wǎng)絡主播的表演之前需要做大量的準備工作，道具、劇本、排練、網(wǎng)絡環(huán)境搭建、化妝等，還要進行宣傳推廣，付出了大量的勞動，《視聽表演北京條約》以及著作權法都保護表演者獲得正當報酬的權利。打賞者出于對網(wǎng)絡直播表演者的欣賞，自愿為此付出對價，應當予以保護。”鄭寧說。

未成年人巨額打賞 特定情形或可索回

前不久，一則題為《廣東學生上網(wǎng)課給主播打賞12萬元，爸爸欲自殺》的新聞曾引起關注。報道稱，深圳梁女士的12歲兒子在家以上網(wǎng)課的名義，拿著手機玩游戲、看直播，花費1萬多元充值了虛擬貨幣，并給某網(wǎng)絡平臺的游戲主播打賞了約12萬元，氣得梁女士的丈夫想帶兒子尋短見。

特殊時期，孩子們居家時間較長，未成年人使用手機、平板等電子產品的頻率增加。今年以來，有關未成年人在直播中巨額打賞的新聞時常出現(xiàn)，如“4名未成年人直播打賞70余萬元，客服稱證明不足只退34萬元”“11歲女孩打賞游戲閨蜜3萬多元”，等等。

未成年人打賞所花費的錢財是否可以索回呢？鄭寧告訴《法制日報》記者，今年最高法院出臺的《關于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導意見（二）》中指出，限制民事行為能力人未經監(jiān)護人同意，參與網(wǎng)絡付費游戲或者網(wǎng)絡直播平臺打賞等方式支出與其年齡、智力不相適應的款項，監(jiān)護人請求網(wǎng)絡服務提供者返還該款項等，人民法院應予以支持。

對于不滿八周歲的孩子們來說，因為他們是無民事行為能力人，所以參與直播打賞所花費的支出應該退還。民法典第十九條規(guī)定，八周歲以上的未成年人為限制民事行為能力人，實施民事法律行為由其法定代理人代理或者經其法定代理人同意、追認；但是，可以獨立實施純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力相適應的民事法律行為。

如果是未成年人超出自己的年齡、智力范圍進行的打賞，其監(jiān)護人有權索要。

那么，是否未成年人未經監(jiān)護人同意的打賞花費都可索回呢？

對此，鄭寧說，民法典第十八條規(guī)定，十六周歲以上的未成年人，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。因此，十六周歲以上的未成年人如果已經自食其力了，那么其觀看直播的打賞錢財在不滿足合同無效條件的情況下就不能索回。此外，八周歲以上十六周歲以下的未成年人為限制民事行為能力人，如果打賞數(shù)額與其年齡、智力匹配，也是其真實意思表示，這時候也不一定能夠索回。

成年人打賞難索回，除非認定合同無效

據(jù)《法制日報》記者了解，成年人巨額打賞主播的也不在少數(shù)，傾家蕩產為主播打賞的案例并不少見。

上海的翁某因丈夫趙某在2018年4月到2019年1月間花費77萬余元購買禮物打賞主播邱某，而將趙某、邱某以及平臺訴至法院。翁某認為，丈夫趙某非因日常生活需要、沒有經過她同意將大額夫妻共同財產打賞給邱某的行為，損害了其利益。

法院認為，趙某和平臺之間是網(wǎng)絡服務合同關系，平臺沒有過錯，翁某主張丈夫趙某對夫妻共有財產的無權處分不能對抗善意第三人，而且趙某與邱某之間并無違反公序良俗的情形，故合同有效，駁回訴訟請求。

無獨有偶。2017年6月，安徽的劉某通過某直播平臺與主播徐某相識，當月建立了戀愛關系，當年12月雙方因瑣事分手。交往期間，徐某為獲得直播平臺封面推薦，經常要求劉某為其打賞刷禮物，劉某為此共計花費44萬余元。分手后，劉某將徐某訴至法院。

法院認為，劉某自愿依照有關規(guī)定和行業(yè)規(guī)則登錄成為直播平臺用戶，理應按照約定履行該行業(yè)規(guī)則制定的權利和義務，其與主播之間互動發(fā)生的贈送禮物折算現(xiàn)金的行為，不屬于法律禁止的情形，被告徐某通過自己的勞動獲得應得利益具有正當性，故對劉某返還直播賞金的訴請不予支持。

縱觀許多索要成年人打賞主播所花費錢財?shù)陌咐?，大都沒能索回。這是否意味著成年人打賞主播所花費的錢財都不可索回呢？

據(jù)鄭寧介紹，根據(jù)法律規(guī)定，具備以下三個條件的，合同有效，不可索回：行為人具有相應的民事行為能力；意思表示真實；不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不違背公序良俗。反之，才有可能索回。

在程科看來，索要打賞錢財是否應當予以支持，要具體問題具體分析。如果是網(wǎng)絡主播以欺詐、脅迫等方式，使得打賞人作出了不真實的意思表示，可以索要；如果網(wǎng)絡主播進行了違法的表演（如淫穢色情），或者與打賞人在私下有違反公序良俗的行為（如婚外戀），其獲得的報酬屬于非法所得，也不受法律保護。

據(jù)了解，在索回打賞的案件中，大多打賞人都會把主播和平臺共同列為索取對象。對此，鄭寧認為，要看誰具有過錯，如果單純是主播的過錯，平臺無過錯，而導致打賞人作出了不真實的意思表示，這時候應該向主播索回；如果平臺和主播均有過錯，那么打賞人應該向平臺和主播索回。

程科認為，這個問題的復雜性在于雖然是兩個法律行為，但是兩者之間的關系可能非常緊密，所以要區(qū)分不同的情況。比如，某人向某個主播打賞違反了公序良俗，但平臺并不知情，此時充值行為本身并沒有違反公序良俗，只是向主播的打賞行為違背了公序良俗，所以只能向主播要求返還。

“現(xiàn)實中，有可能是未成年人為了打賞某位主播，進行充值并打賞，在法定代理人沒有追認的情況下，此時因為充值的行為本身就是無效的，所以可以向平臺主張退款。還有可能充值行為和打賞行為關系比較疏遠，比如未成年人用其父親的賬號里的虛擬禮物打賞了某個主播，充值是他父親充的，意思表示是真實的，這時候出現(xiàn)問題的是打賞行為，所以這個時候只能要求將虛擬禮物返還到其父親的賬戶里，并不能直接主張平臺退款?！?。

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