作者：何國銘律師（專注于商標(biāo)犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護(hù)）

微信公眾號：知產(chǎn)刑案何國銘

在建設(shè)工程中，發(fā)包方會與承包方協(xié)議在某項工程中使用某個品牌的產(chǎn)品，但現(xiàn)實中，承包方為了增加利潤，壓縮成本，經(jīng)常會在采購價格更低的其他類產(chǎn)品后，張貼上偽造的注冊商標(biāo)，假冒正牌產(chǎn)品來完成對承包方之交付。在此類涉嫌商標(biāo)犯罪的案件中該如何尋找辯護(hù)空間，以何作為切入點來進(jìn)行辯護(hù)呢？

關(guān)于被追訴人是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成何罪的問題，曾一度存在爭論，其爭鋒之焦點在于被追訴人使用假冒產(chǎn)品在建筑工程的行為是否符合“銷售”之本質(zhì)。比如福建的一起不起訴案件，檢察院認(rèn)為被追訴人購進(jìn)假冒產(chǎn)品后用于承包工程的行為并不發(fā)生在流通領(lǐng)域，不屬于銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪中的“銷售”，故被追訴人的行為不構(gòu)成犯罪。但當(dāng)前，絕大多數(shù)辦案人員都認(rèn)為，盡管被追訴人購買假冒注冊商標(biāo)的商品后組裝用于承建的工程不是傳統(tǒng)意義上的銷售行為，但實則屬于集施工與勞務(wù)于一體的混合銷售行為。假冒注冊商標(biāo)的商品在工程上始終未發(fā)生實質(zhì)性變化，商標(biāo)上記載信息仍然清晰可見，完全有可能會導(dǎo)致實際消費(fèi)者誤認(rèn)為假冒注冊商標(biāo)的商品來源于商標(biāo)所有權(quán)人，由此造成混淆，故此類案件完全可以適用假冒注冊商標(biāo)罪或銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪來進(jìn)行精確打擊。當(dāng)前基于在建設(shè)工程中使用假冒產(chǎn)品，辦案人員多會以商標(biāo)犯罪予以追訴。那么，站在刑事辯護(hù)的立場，我們對此類案件該如何進(jìn)行有效辯護(hù)呢？

以主觀故意為切入點來進(jìn)行無罪辯護(hù)。認(rèn)定被追訴人構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)犯罪，不僅需要判斷被追訴人客觀上實施了假冒注冊商標(biāo)的行為，還要辨析其主觀上是否具有假冒他人注冊商標(biāo)的主觀故意。在司法實踐中，我們經(jīng)常聽聞有建筑公司的法定代表人稱假冒行為及銷售行為就是公司中某個具體的業(yè)務(wù)負(fù)責(zé)人實施的，其對該項事實并不知曉，由此認(rèn)為其不應(yīng)被追訴刑事犯罪。

以重慶的一起案件為例。田某系河南**防水保溫工程有限公司重慶分公司總經(jīng)理，該公司與與中國建筑第八工程局有限公司簽訂了防水采集工程合同，負(fù)責(zé)**文旅城部分工地防水項目施工。事后，偵查人員發(fā)現(xiàn)田某被指控在上述項目中使用的部分“東方雨虹”和“科順”品牌防水卷材，以及在田某材料倉庫查獲的“東方雨虹”卷材543卷，“科順”卷材850卷系假冒他人注冊商標(biāo)的產(chǎn)品，總案值419090元，最終田某涉嫌銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪被移送至檢察院審查起訴。在該起案件中，辦案檢察官認(rèn)為在案證明田某明知涉案產(chǎn)品系假冒他人注冊商標(biāo)的商品的證據(jù)不足，不能排除合理懷疑。最終對田某作出不起訴處理。

那么，如何判斷被追訴人主觀上是否知情，是否明知涉案產(chǎn)品為冒牌產(chǎn)品而仍然出售？人的內(nèi)心是很難被揣測的，辨析被追訴人是否具有犯罪惡意須根據(jù)被追訴人之行為是否具有異常性來推斷其主觀故意。

總體而言，我們能夠以如下幾點作為切入方向予以思考。其一，判斷發(fā)包方是否對涉案產(chǎn)品的品牌有特殊要求，并考量涉案商標(biāo)的知名程度，注冊商標(biāo)的知名度越高，被追訴人知曉該商標(biāo)的可能性就越高，對正品的了解程度則也越深，知曉涉案商品是否屬于侵權(quán)產(chǎn)品的可能性也就越高。其二，被追訴人是否向商品提供者所支付的對價是否合理。侵權(quán)商品的銷售價格是否符合市場的規(guī)律。其三，被追訴人的進(jìn)貨渠道是否正規(guī)。商品進(jìn)貨渠道、交易場所、交易方式、交付時間等是否有違行業(yè)的交易習(xí)慣，根據(jù)被追訴人的涉案行為是否具有異常性，進(jìn)而推定行為人對于假冒商品是否明知。其四，考量被追訴人的自身因素，譬如被追訴人從事相關(guān)行業(yè)的時間、規(guī)模、銷售的經(jīng)驗和認(rèn)識水平等。

以單位犯罪為切入點來進(jìn)行無罪辯護(hù)。何為單位犯罪呢？單位犯罪是公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體為本單位謀取非法利益或以單位名義為本單位全體成員或者多數(shù)成員謀取非法利益，由單位的決策機(jī)構(gòu)按照單位的決策程序決定，由直接責(zé)任人員具體實施的情形。對于單位犯罪，我國刑法采用雙罰制，既要對單位判處罰金，也要對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員也要科以刑罰。假定并非單位犯罪，辦案人員即只能按自然人犯罪來處理，僅追訴具體實施假冒行為的涉案人員之責(zé)任。

那么，單位犯罪一般會有那些特征。首先，單位犯罪是由單位按照單位的決策程序來抉擇，假定某員工盜用單位名義或擅自以單位名義，在未經(jīng)單位決策機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)、同意或認(rèn)可而實施的犯罪行為，一般只能認(rèn)定為自然人犯罪，而非單位犯罪。其次，判斷涉案行為是否在單位業(yè)務(wù)領(lǐng)域之內(nèi)，是否在單位成員職務(wù)范圍之內(nèi)，假定涉案行為與單位業(yè)務(wù)沒有任何關(guān)聯(lián)，與單位的獨立人格沒有任何關(guān)聯(lián)，則不能認(rèn)定為單位犯罪，而是自然人犯罪。最后，單位犯罪后的違法所得通常系歸單位所有，即非法收益的受益對象是單位或單位的多數(shù)員工，假定不是為了單位利益，而是為了謀取個人利益，犯罪后的違法所得多半為自然人個人所有，則此種情形不應(yīng)按照單位犯罪處理，而應(yīng)認(rèn)定為自然人犯罪。

一般情形下，以下四種情形是不應(yīng)認(rèn)定為單位犯罪，而是以自然人犯罪認(rèn)定，一是無法人資格的獨資、合伙企業(yè)犯罪；二是個人為進(jìn)行違法犯罪活動而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實施犯罪的；三是公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實施犯罪為主要活動的；四是盜用單位名義實施犯罪，違法所得由實施犯罪的個人私分的。

以銷售金額為切入點來進(jìn)行罪輕辯護(hù)。如何削減涉案的非法經(jīng)營數(shù)額，這里需要正確計算混合銷售中的銷售額。在包工包料的建設(shè)工程中，承包方不單提供工程材料或建筑產(chǎn)品，還會附屬提供安裝、檢測等勞務(wù)，建筑材料僅是工程款的一部分，承包方通過施工與勞務(wù)結(jié)合在一起，在施工中與其勞務(wù)相結(jié)合形成工程成果一并交付給甲方，最終通過工程款結(jié)算，所以這些服務(wù)所對應(yīng)的價格是包含在承包方與發(fā)包方的合同約定金額當(dāng)中。但我們知道，商標(biāo)犯罪中的非法經(jīng)營數(shù)額是不包含勞務(wù)付出的。因此，我們不論是在銷售假冒注冊商標(biāo)的商品案中計算銷售金額時，還是在假冒注冊商標(biāo)案中計算非法經(jīng)營數(shù)額，都應(yīng)該將勞務(wù)價值予以剔除。

《中華人民共和國營業(yè)稅暫行條例實施細(xì)則》第六條規(guī)定：“一項銷售行為如果既涉及應(yīng)稅勞務(wù)又涉及貨物，為混合銷售行為……?！钡谄邨l規(guī)定“納稅人的下列混合銷售行為，應(yīng)當(dāng)分別核算應(yīng)稅勞務(wù)的營業(yè)額和貨物的銷售額，其應(yīng)稅勞務(wù)的營業(yè)額繳納營業(yè)稅，貨物銷售額不繳納營業(yè)稅；未分別核算的，由主管稅務(wù)機(jī)關(guān)核定其應(yīng)稅勞務(wù)的營業(yè)額：（一）提供建筑業(yè)勞務(wù)的同時銷售自產(chǎn)貨物的行為……?！苯ㄖI(yè)勞務(wù)屬于上述《細(xì)則》中的應(yīng)稅勞務(wù)。承包方以包工包料的方式承包工程，發(fā)包方支付給承包方的工程款中不僅包含建筑材料價值，也包含有工人的勞務(wù)費(fèi)用，屬于混合銷售行為。對工人的勞務(wù)費(fèi)用是不應(yīng)當(dāng)視為非法經(jīng)營數(shù)額及違法所得的，由此應(yīng)當(dāng)將此部分費(fèi)用從合同金額中予以剔除。

以存在減輕從輕處罰情節(jié)為由，盡力爭取緩刑。假定案件不存在無罪辯護(hù)的基因，那么在辯護(hù)思路上就應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變到如何為被追訴人爭取最大幅度的從輕減輕處罰。一般而言，當(dāng)非法經(jīng)營數(shù)額在25萬以上，被追訴人的法定刑在三年以上到十年以下有期徒刑，假定被追訴人沒有從輕減輕處罰的情節(jié)，其不能適用緩刑。由此，我們應(yīng)當(dāng)盡力挖掘案件中能夠減輕、從輕處罰的有利情節(jié)，將刑期降低至3年以下有期徒刑，竭盡所能地爭取緩刑。常見的有利情節(jié)有那些呢？比方說被追訴人被抓獲前，是否要考慮自首；被抓獲后是否簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書、退贓、向法院預(yù)交罰金；在與商標(biāo)權(quán)利人溝通中，是否要賠償商標(biāo)權(quán)利人的損失，獲得被害人諒解等從輕處罰的情節(jié)。當(dāng)然，有利的情節(jié)也不限于這些，更多的還需深入到具體案件來進(jìn)行挖掘。