之前說到假藥劣藥的司法認(rèn)定問題時(shí)，有不少網(wǎng)友關(guān)于中藥在我國(guó)刑法上的界定問題，所以今天我們來聊聊這個(gè)話題。

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一、中藥的法律地位

首先，根據(jù)《藥品管理法》第二條第二款“本法所稱藥品，是指用于預(yù)防、治療、診斷人的疾病，有目的地調(diào)節(jié)人的生理機(jī)能并規(guī)定有適應(yīng)癥或者功能主治、用法和用量的物質(zhì)，包括中藥、化學(xué)藥和生物制品等。”可知，中藥作為藥品，其本身的合法地位是得到我國(guó)法律承認(rèn)的。

而既然中藥也是我國(guó)法律所承認(rèn)的一種“藥”，那在法理邏輯上自然就有可能涉及假藥、劣藥的問題，因此假藥、劣藥的認(rèn)定并非僅針對(duì)化學(xué)藥（西藥）。

第二，中藥其實(shí)是相對(duì)一個(gè)廣泛的概念，在討論與中藥相關(guān)的假藥劣藥問題時(shí)，我們就有必要注意區(qū)分中藥材、藥食同源、中藥藥方、中成藥、傳統(tǒng)偏方這幾個(gè)中藥概念。

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二、中藥材、食藥同源、中藥藥方、中成藥、傳統(tǒng)偏方

首先，關(guān)于中藥材，中藥材的品種范圍是有限的，一般我們認(rèn)定為其范圍是以國(guó)家藥監(jiān)局、國(guó)家衛(wèi)生健康委發(fā)布的《中華人民共和國(guó)藥典》所記載范圍為限，即只有藥典中有所記載的種類才能被認(rèn)定為我國(guó)法律意義上的中藥材，除此以外的動(dòng)植物素材即使具備一定的藥用價(jià)值，也基本不能被認(rèn)定為法律意義上的中藥材；

第二，關(guān)于食藥同源，根據(jù)我國(guó)《食品安全法》第一百五十條“食品，指各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物品，但是不包括以治療為目的的物品。”可知，藥食同源是我國(guó)法律所明文承認(rèn)的一個(gè)法律概念，但結(jié)合相關(guān)的法律法規(guī)的規(guī)定，“食藥同源物質(zhì)”（依法所稱為“食藥物質(zhì)”）至少應(yīng)符合以下條件：

1、食藥物質(zhì)必須是已被列入《中華人民共和國(guó)藥典》的物質(zhì)；

2、該食藥物質(zhì)已被列入《按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質(zhì)目錄》；

3、有傳統(tǒng)上作為食品食用的習(xí)慣；

4、安全性評(píng)估未發(fā)現(xiàn)食品安全問題；

5、不以治療為使用目的；

6、符合中藥材資源保護(hù)、野生動(dòng)植物保護(hù)、生態(tài)保護(hù)等相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定。

而同時(shí)我們也應(yīng)當(dāng)注意到，食藥物質(zhì)的品類是會(huì)不斷更新的，比如在2019年，國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)管總局當(dāng)歸、山柰、西紅花、草果、姜黃、蓽茇等6種物質(zhì)納入《按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質(zhì)目錄》，即自始這六種物質(zhì)也能作為食藥物質(zhì)，可適用食藥同源的概念與理論。

第三，關(guān)于中藥藥方，相對(duì)于藥材，其實(shí)中藥藥方更符合大眾對(duì)“中藥”這一個(gè)概念的認(rèn)知，根據(jù)《中華人民共和國(guó)執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第二十一條“醫(yī)師在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中享有下列權(quán)利：（一）在注冊(cè)的執(zhí)業(yè)范圍內(nèi)，進(jìn)行醫(yī)學(xué)診查、疾病調(diào)查、醫(yī)學(xué)處置、出具相應(yīng)的醫(yī)學(xué)證明文件，選擇合理的醫(yī)療、預(yù)防、保健方案……”以及《執(zhí)業(yè)藥師職業(yè)資格制度規(guī)定》第二十條“執(zhí)業(yè)藥師負(fù)責(zé)處方的審核及調(diào)配，提供用藥咨詢與信息，指導(dǎo)合理用藥，開展治療藥物監(jiān)測(cè)及藥品療效評(píng)價(jià)等臨床藥學(xué)工作?！?strong>可知，一般情況下，只有執(zhí)業(yè)醫(yī)師和執(zhí)業(yè)藥師有權(quán)利開具藥方和調(diào)配藥劑。

第四，關(guān)于中成藥，中成藥其本質(zhì)上還是中藥配方，不過其并非采用原始的以中藥材現(xiàn)煎現(xiàn)煮的方式，而是提前制作成膏、沖劑、口服液等便于服用的制品形式，是將傳統(tǒng)中藥的成分以西藥的方式進(jìn)行商品化的一種形式，適用我國(guó)的藥品注冊(cè)管理制度，只有在我國(guó)進(jìn)行了注冊(cè)登記的中成藥藥品，才是我國(guó)法律意義上合法的中成藥。

第五，關(guān)于民間偏方，這個(gè)在中藥領(lǐng)域是最飽受爭(zhēng)議的一項(xiàng)，我們認(rèn)為：

其一，如果從“藥”的角度來看，所謂的民間偏方其本質(zhì)上應(yīng)歸類為前述的中藥藥方，但如前所述，根據(jù)《中華人民共和國(guó)執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》及《執(zhí)業(yè)藥師職業(yè)資格制度規(guī)定》的規(guī)定，非執(zhí)業(yè)醫(yī)師和藥師是不能出具醫(yī)療方案和指導(dǎo)用藥的，而這種所謂的民間偏方又往往是口口相傳或者非正式的書面記載的形式所流傳的，因此其本質(zhì)上也并不符合我國(guó)法律對(duì)藥品合法性的要求；

其二，如果從“食藥同源”的角度來看，其以食品、食療的概念進(jìn)行經(jīng)營(yíng)銷售，也應(yīng)當(dāng)符合前述的其所使用的食藥物質(zhì)已被納入《中華人民共和國(guó)藥典》《按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質(zhì)目錄》、未發(fā)現(xiàn)安全問題等條件，而且其在宣傳銷售時(shí)，必須明確其食品的屬性而不能強(qiáng)調(diào)將其作為醫(yī)療用途；

其三，從刑法領(lǐng)域的角度來看，根據(jù)《最高人民法院? 最高人民檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十八條“根據(jù)民間傳統(tǒng)配方私自加工藥品或者銷售上述藥品，數(shù)量不大，且未造成他人傷害后果或者延誤診治的，或者不以營(yíng)利為目的實(shí)施帶有自救、互助性質(zhì)的生產(chǎn)、進(jìn)口、銷售藥品的行為，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪。”可知，我國(guó)本質(zhì)上不承認(rèn)民間偏方作為藥品的合法性，只是在數(shù)量不大、沒有造成他人傷害等其他損害后果的情況下，并非必然入刑而已。