在樂浣公司、樂元素公司與縱藝公司侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案中，縱藝公司將樂浣公司、樂元素公司享有商標(biāo)專用權(quán)的“消消樂”商標(biāo)作為游戲類別名稱（通用名稱）用于產(chǎn)品宣傳語中，二審法院認(rèn)為其構(gòu)成《商標(biāo)法》第57條第7項(xiàng)規(guī)定的侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為，維持了一審法院的認(rèn)定。一審法院認(rèn)為：“縱藝公司的被訴宣傳行為，雖未發(fā)揮指示商品來源的作用，但此種將‘消消樂’指代消除類、三消除游戲的使用方式……這將必然不斷弱化‘消消樂’作為商標(biāo)、品牌與樂浣公司、樂元素公司商品之間的唯一對應(yīng)關(guān)系……這種行為屬于商標(biāo)法第57條第7項(xiàng)規(guī)定的侵害商標(biāo)權(quán)的行為?！睋Q言之，縱藝公司的侵權(quán)行為未發(fā)揮指示商品來源的作用，即并非“商標(biāo)性使用行為”，但其仍構(gòu)成對商標(biāo)侵權(quán)。一審法院對縱藝公司關(guān)于將涉案商標(biāo)用于其手機(jī)游戲名稱行為的侵權(quán)認(rèn)定遵循了“商標(biāo)性使用→混淆可能性→商標(biāo)侵權(quán)”的裁判思路。從該判決不難看出針對當(dāng)下紛繁的商標(biāo)侵權(quán)方式，“商標(biāo)性使用”在商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定中的作用和地位應(yīng)當(dāng)考慮進(jìn)行一定的調(diào)整或重新定位。

引言

近年來，“商標(biāo)性使用”的相關(guān)問題在商標(biāo)法的基礎(chǔ)理論研究以及司法實(shí)踐中愈發(fā)受到關(guān)注，關(guān)于商標(biāo)性使用的標(biāo)準(zhǔn)、地位等問題依然存在較大爭議。本文所稱的“商標(biāo)性使用”是指具有商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用行為，即用來指示商品或服務(wù)來源的商標(biāo)使用行為。由于理論及實(shí)務(wù)界將“商標(biāo)性使用”等同于《商標(biāo)法》第48條所稱“商標(biāo)的使用”，本文亦不做區(qū)分。
“商標(biāo)性使用”起源于美國法上與搜索引擎關(guān)鍵詞廣告有關(guān)的糾紛，引入“商標(biāo)性使用”概念，并將其作為商標(biāo)侵權(quán)的前提條件是希望促進(jìn)商業(yè)表達(dá)自由，并且限制商標(biāo)權(quán)的過度擴(kuò)張。[1]換言之，商標(biāo)侵權(quán)的前提條件是侵權(quán)人“商標(biāo)性”地使用了涉案商標(biāo)，否則不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，也就無需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
我國《商標(biāo)法》在2013年修正時(shí)，新增了“商標(biāo)的使用”的定義，學(xué)界與實(shí)務(wù)界普遍在“商標(biāo)的使用”與“商標(biāo)性使用”之間畫了等號(hào)，并將之作為“商標(biāo)性使用”的法律依據(jù)。支持的觀點(diǎn)認(rèn)為商標(biāo)侵權(quán)判斷流程中“商標(biāo)性使用”是先于混淆可能性判斷的前提條件[2]。北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為“判斷被訴行為是否屬于侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為，首先要判定被訴行為是否構(gòu)成商標(biāo)法意義上的使用行為……商標(biāo)法意義上的使用應(yīng)是以識(shí)別商品來源為目的將商標(biāo)用于商業(yè)活動(dòng)的行為?！?strong>[3]。有爭議的是，將“商標(biāo)性使用”作為商標(biāo)侵權(quán)的前提會(huì)不當(dāng)?shù)叵拗粕虡?biāo)權(quán)的范圍[4]。對此持反對態(tài)度的學(xué)者觀點(diǎn)同樣有所不同，態(tài)度比較鮮明的學(xué)者主張完全拋棄“商標(biāo)性使用”的概念，并且認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)將48條“商標(biāo)的使用”與“商標(biāo)性使用”畫等號(hào)[5]；折中一些的學(xué)者認(rèn)為即便“商標(biāo)性使用”不是商標(biāo)侵權(quán)的構(gòu)成要件，但仍可以作為論證混淆可能性的考慮因素[6]，從世界各國家地區(qū)的相關(guān)規(guī)定來看，混淆可能性是商標(biāo)侵權(quán)的重要標(biāo)準(zhǔn)，美國商標(biāo)法更是直接采用混淆可能性標(biāo)準(zhǔn)[7]，如美國商標(biāo)法專家麥卡錫所言“商標(biāo)使用”不是侵權(quán)案件的獨(dú)立要素，而只是侵權(quán)的混淆可能性的某一方面[8]。
基于商標(biāo)權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性以及我國《商標(biāo)法》中“商標(biāo)的使用”概念的由來，結(jié)合當(dāng)下“商標(biāo)性使用”在我國《商標(biāo)法》體系中的商標(biāo)侵權(quán)糾紛司法實(shí)踐中的實(shí)然地位。本文同意“非商標(biāo)性使用不會(huì)導(dǎo)致混淆意義上的商標(biāo)侵權(quán)”，對于商標(biāo)性使用作為商標(biāo)侵權(quán)的前提條件，即商標(biāo)侵權(quán)判定所遵循的“商標(biāo)性使用→混淆可能性→商標(biāo)侵權(quán)”的判斷思路是否能適應(yīng)當(dāng)下紛繁的商標(biāo)侵權(quán)形勢進(jìn)行分析。

一、“商標(biāo)性使用”司法實(shí)踐中認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的模糊

司法實(shí)踐中普遍將“商標(biāo)性使用”作為商標(biāo)侵權(quán)前置條件，但認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)相對模糊，給個(gè)案案情差異留出較大的裁量空間。具體表現(xiàn)為，現(xiàn)有法律法規(guī)尚未明確“用于識(shí)別商品來源”是要求實(shí)際上發(fā)揮了識(shí)別商品來源的功能還是具有識(shí)別商品來源的可能性即可。例如，在最高人民法院關(guān)于貼牌加工類案件的裁判中，起初最高法排除了貼牌加工構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的可能，認(rèn)為貼牌加工不構(gòu)成商標(biāo)性使用，不可能構(gòu)成消費(fèi)者混淆。[9]后來，在2019年本田訴恒勝鑫泰案中，將商標(biāo)性使用的標(biāo)準(zhǔn)降至“只要具備區(qū)別商品來源可能性”[10]。除此之外，各地法院對于“用于識(shí)別商品來源”這一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的理解側(cè)重同樣有所不同，有的側(cè)重商標(biāo)使用的主觀目的，[11]有的側(cè)重消費(fèi)者的客觀認(rèn)知[12]。司法實(shí)踐中，由于個(gè)案之間案情的差異，以及對于“用于識(shí)別商品來源”這一標(biāo)準(zhǔn)理解的差異，導(dǎo)致“商標(biāo)性使用”的認(rèn)定尚未形成一個(gè)相對穩(wěn)定且普適的標(biāo)準(zhǔn)。

二、“商標(biāo)性使用”的由來及地位

“商標(biāo)性使用”的由來

縱觀《商標(biāo)法》，第48條位于“第六章商標(biāo)使用的管理”下第一條，理應(yīng)是對本章“商標(biāo)使用”的規(guī)定，但其表述為“本法所稱的商標(biāo)的使用”，即該定義適用于整部《商標(biāo)法》。從立法技術(shù)角度來看，適用于整部《商標(biāo)法》的概念應(yīng)當(dāng)于第一章總則中進(jìn)行定義，其之所以出現(xiàn)在第六章，需要考慮我國現(xiàn)有的商標(biāo)制度，以及相關(guān)法律法規(guī)的演變。
我國商標(biāo)法實(shí)行商標(biāo)注冊取得制，商標(biāo)取得并不要求實(shí)際使用，但在商標(biāo)維持階段，商標(biāo)的實(shí)際使用對于《商標(biāo)法》第49條所規(guī)定的“撤三制度”具有極為重要的意義，若想維持商標(biāo)不被撤銷，商標(biāo)權(quán)人需在“商業(yè)中使用”并且“用于識(shí)別商品來源”。作為對抗“撤三”制度的“商標(biāo)的使用”概念，早在1983年的《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第20條第2款中便有規(guī)定：“對于《商標(biāo)法》第30條第（4）項(xiàng)行為的，由地方工商行政管理部門報(bào)請商標(biāo)局撤銷其注冊商標(biāo)。對商標(biāo)的使用，包括用于廣告宣傳或展覽”。1993年《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》繼續(xù)充實(shí)這一概念，但于2002年的《商標(biāo)法實(shí)施條例》將“商標(biāo)的使用”置于第3條統(tǒng)領(lǐng)《商標(biāo)法》及《商標(biāo)法實(shí)施條例》。此時(shí)，“商標(biāo)的使用”行為即適用于“商標(biāo)使用的管理”以對抗“撤三”，同時(shí)該定義也適用于商標(biāo)侵權(quán)中的使用行為。換言之，明確了在哪些商業(yè)活動(dòng)的何種使用方式構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)?！吧虡?biāo)的使用”概念適用于商標(biāo)侵權(quán)，但并未明確規(guī)定“商標(biāo)性使用”系商標(biāo)侵權(quán)的前提條件。

“商標(biāo)性使用”的地位

第48條位于“第六章商標(biāo)的使用管理”，在該部分商標(biāo)使用的主體為商標(biāo)權(quán)人，其目的在于要求商標(biāo)權(quán)人應(yīng)當(dāng)善意使用商標(biāo)以保證商標(biāo)資源的合理有效使用。在“第七章注冊商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)”中，商標(biāo)使用主體為侵權(quán)人，法律規(guī)定侵權(quán)人的何種使用行為構(gòu)成商標(biāo)法意義上的侵權(quán)行為。即便第48條適用于整部《商標(biāo)法》，仍應(yīng)當(dāng)考慮其位于第六章的情境下的行為主體，商標(biāo)維持階段要求商標(biāo)權(quán)人“商標(biāo)性”使用商標(biāo)，無法理所應(yīng)當(dāng)?shù)耐贫ㄉ虡?biāo)侵權(quán)糾紛中的侵權(quán)人同樣需要“商標(biāo)性使用”這一要件。
從整個(gè)商標(biāo)制度來看，“破壞商標(biāo)的來源識(shí)別功能”遠(yuǎn)比“建立商標(biāo)來源識(shí)別功能”容易得多。為了維持商標(biāo)而進(jìn)行的象征性使用無法達(dá)到商標(biāo)維持意義上對商標(biāo)使用的要求[13]，通過“商標(biāo)性使用”概念收緊“建立商標(biāo)來源識(shí)別功能”的口子，敦促商標(biāo)權(quán)人對商標(biāo)的合理使用以保證商標(biāo)資源被合理有效利用。但在侵權(quán)領(lǐng)域，“破壞商標(biāo)來源識(shí)別功能”的手段是多樣復(fù)雜的，非商標(biāo)性使用同樣可以“破壞商標(biāo)來源識(shí)別功能”。建立商標(biāo)與產(chǎn)品之間這種穩(wěn)定的聯(lián)系需要商標(biāo)權(quán)人長期、穩(wěn)定、合理的使用商標(biāo)，而破壞這種聯(lián)系則相對容易。因此，即便是商標(biāo)侵權(quán)中侵權(quán)人的侵權(quán)行為系“商標(biāo)性使用”行為，認(rèn)定其構(gòu)成侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)亦應(yīng)當(dāng)?shù)陀谏虡?biāo)維持階段的商標(biāo)權(quán)人“商標(biāo)性使用”認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。
司法實(shí)踐中，一般對于兩者不做明確區(qū)分，在北京愛奇藝訴北京雪領(lǐng)網(wǎng)絡(luò)科技公司案中，一審法院認(rèn)為：“只有進(jìn)行商標(biāo)意義上的使用，才能使某種標(biāo)識(shí)在特定商品或服務(wù)上與其提供者之間建立穩(wěn)定的特定聯(lián)系，從而受法律保護(hù)?！薄耙虼嗽谂袛嗄撤N標(biāo)識(shí)的使用是否侵害了商標(biāo)權(quán)時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)排除非商標(biāo)意義上的使用行為”。該認(rèn)定便并未明確“建立商標(biāo)來源識(shí)別功能”與“破壞商標(biāo)來源識(shí)別功能”之間對于“商標(biāo)性使用”認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)是否有所區(qū)別。

三、商標(biāo)權(quán)絕對權(quán)性質(zhì)下的“商標(biāo)性使用”認(rèn)定

商標(biāo)是商業(yè)社會(huì)用以區(qū)別商品或服務(wù)來源的工具，現(xiàn)代商標(biāo)法將其作為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)，并成為一種共識(shí)。《民法典》制定過程中，也曾有將知識(shí)產(chǎn)權(quán)納入《民法典》的討論和呼吁。至于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的定位，學(xué)界多籠統(tǒng)地將知識(shí)產(chǎn)權(quán)定性為私權(quán)、民事權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)等。民法學(xué)界一般認(rèn)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)是絕對權(quán)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)界也予以認(rèn)可，法律賦予商標(biāo)以類似物權(quán)的排他權(quán)和絕對權(quán)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)是一種人為創(chuàng)設(shè)的法律制度，將其作為絕對權(quán)，在制度架構(gòu)上借鑒已經(jīng)存在的物權(quán)。本文以此為視角，借物權(quán)分析商標(biāo)財(cái)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)下對于“商標(biāo)性使用”認(rèn)定的影響。
我國《商標(biāo)法》將商標(biāo)權(quán)命名為“商標(biāo)專用權(quán)”，突出了商標(biāo)權(quán)的專有使用性這一核心特征，也表明這是一種典型的絕對權(quán)。絕對性也被知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)者定性為“知識(shí)產(chǎn)權(quán)與所有權(quán)的共同特征”。[14]商標(biāo)權(quán)作為一種絕對權(quán)，其權(quán)利結(jié)構(gòu)同樣受絕對權(quán)原型的所有權(quán)影響。所有權(quán)的權(quán)能包含積極和消極兩個(gè)方面，其積極權(quán)能為占有、使用、收益和處分，消極權(quán)能為排除他人干涉，后者為絕對權(quán)的特征。[15]有學(xué)者將知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)能概括為“控制、使用、處分和收益”。[16]商標(biāo)作為無形財(cái)產(chǎn)無法實(shí)現(xiàn)物理意義上的占有，但仍可以憑借法律實(shí)現(xiàn)對其控制。
在物權(quán)中，未經(jīng)所有權(quán)人許可的使用行為構(gòu)成對所有權(quán)使用權(quán)能的損害，商標(biāo)侵權(quán)中，侵權(quán)人的“商標(biāo)性使用”同樣構(gòu)成對商標(biāo)權(quán)使用權(quán)能的損害。但商標(biāo)權(quán)除使用權(quán)能，還包含“控制、處分和收益”的權(quán)能，對“控制、處分和收益”權(quán)能造成損害同樣可以構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。換言之，在此視角下“商標(biāo)性使用”的侵權(quán)行為無法涵蓋所有對商標(biāo)權(quán)侵害的行為方式，“商標(biāo)性使用”也就無法一概而論的作為所有商標(biāo)侵權(quán)的前提條件。加之當(dāng)下商標(biāo)侵權(quán)紛繁復(fù)雜的形式，對于商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成中“商標(biāo)性使用”的認(rèn)定及地位可以考慮進(jìn)行一定的調(diào)整后或重新定位。

四、結(jié)語

“商標(biāo)性使用”一直是我國商標(biāo)侵權(quán)審判實(shí)務(wù)和理論研究中的疑難問題，其在商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成中的認(rèn)定及地位問題是解決一系列問題的基礎(chǔ)和前提。想要明晰其在商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成中的認(rèn)定及地位，不僅需要回溯其在我國法律中的由來，還需明晰商標(biāo)權(quán)的權(quán)利本質(zhì)。想要明確“商標(biāo)性使用”在商標(biāo)維持環(huán)節(jié)、商標(biāo)侵權(quán)中是否具有統(tǒng)一含義和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)等問題，以及“商標(biāo)性使用”在商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成中的地位，必須從“商標(biāo)性使用”的發(fā)展歷史中明確“商標(biāo)性使用”的適用情景，必須從商標(biāo)權(quán)的權(quán)利性質(zhì)中探究其權(quán)能內(nèi)涵，也必須站在商標(biāo)侵權(quán)的總體構(gòu)造中區(qū)分“商標(biāo)性使用”行為與其他侵權(quán)行為。綜上，應(yīng)當(dāng)緊緊圍繞商標(biāo)權(quán)及“商標(biāo)性使用”的基本概念，結(jié)合司法實(shí)踐形成關(guān)于“商標(biāo)性使用”的統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及適用范圍，并對新形勢下“商標(biāo)性使用”在商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成中的地位進(jìn)行一定的調(diào)整或重新定位。
參考文獻(xiàn)：

[1]See Stacey L. Dogan & Mark A. Lemley, Trademarks and?Consumer Search Costs on the Internet, 41 Houston Law?Review777,(2004),p.809-811.p.836-837.

[2]參見孔祥俊:《商標(biāo)法適用的基本問題》，中國法制出版社2014年版，第134-135頁;

[3]北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院民事判決書?(2015) 京知民終字第1196號(hào)。

[4]參見姚鶴徽:《商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成中“商標(biāo)使用”地位之反思與重構(gòu)》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2019年第5期，第151頁:

[5]參見張偉君:《<商標(biāo)法>關(guān)于“商標(biāo)的使用”定義條款由來、含義及其評價(jià)》，載《今日財(cái)富 (中國知識(shí)產(chǎn)權(quán))》2016年第4期，第56頁。

[6]同前注[4]

[7]參見王太平:《商標(biāo)侵權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn):相似性與混滑可能性之關(guān)系》,《法學(xué)研究》2014 年第 6期。

[8]See J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, Thomson/West, Fourth Edition,2014.23:11.50

[9]參見最高人民法院民事判決書(2014) 民提字第38號(hào): 最高人民法院民事判決書(2016) 最高法民再339號(hào)。

[10]參見最高人民法院民事判決書?(2019) 最高法民再138號(hào)。

[11]參見浙江省高級人民法院民事判決書?(2015) 浙知終字第268號(hào)。

[12]參見江蘇省南京市中級人民法院民事判決書?(2016) 蘇01民終8584號(hào)。

[13]參見北京市高級人民法院行政判決書?(2020) 京行終1726號(hào)。

[14]參見吳漢東主編:《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》(第 5 版),法律出版社2014年版,第13頁。

[15]參見王澤鑒:《民法物權(quán)》(第2版),北京大學(xué)出版社2010年版,第112-113頁。

[16]參見張玉敏主編:《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》(第2版),法律出版社2011年版,第12-13 頁。

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