2019年 ·?考情分析

一、考研初試：2019年的考題難度較大。其中第一道材料分析題考察知識點集中明確，即法實證論中的法律解釋，要求考生結(jié)合材料運用不同的法律解釋方法，因此對知識運用能力要求較高。應(yīng)對此類題目，需要在平時的學(xué)習(xí)法理學(xué)時多結(jié)合部門法的知識和案例進(jìn)行理解，避免死記硬背。而第二道論述題則較為宏觀，其難點主要在于破題，因此該題對考生的審題和剖析能力要求較高。應(yīng)對此類題目需要在平時多進(jìn)行審題和組織答案的練習(xí)。

二、考研復(fù)試：2019年復(fù)試題從內(nèi)容上說，考察較為綜合，涉及的知識點除了法理學(xué)還有西方法律思想史。法理學(xué)涉及的主要是法的原則、法與社會自治部分，西方法律思想史主要涉及分析法學(xué)派的代表人物的理論。從形式來說，考察較為靈活，涉及到撰寫司法判決和司法理由。

第一部分：筆試部分

一考研初試

一、材料分析

材料一：《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》，本條例所稱的化妝品，是指以涂擦、噴灑或者其他類似的方法，散布于人體表面任何部位（皮膚、毛發(fā)、指甲、口唇等），以達(dá)到清潔、消除不良?xì)馕?、護(hù)膚、美容和修飾目的的日用化學(xué)工業(yè)產(chǎn)品。（一九八九年十一月十三日衛(wèi)生部令第三號發(fā)布。

材料二：《化妝品標(biāo)識管理規(guī)定》，本規(guī)定所稱化妝品是指以涂抹、噴、灑或者其他類似方法，施于人體（皮膚、毛發(fā)、指趾甲、口唇齒等），以達(dá)到清潔、保養(yǎng)、美化、修飾和改變外觀，或者修正人體氣味，保持良好狀態(tài)為目的的產(chǎn)品。（國家質(zhì)檢總局制定并于2008年9月1日起施行）

第一問：舉例四種常見的法律解釋方法，并運用其分析判斷牙膏是否屬于化妝品？

【關(guān)鍵詞及思考思路】

“法律解釋”“法律解釋方法”本題所涉知識點明確且集中，然而其重點在于考察大家對于法律解釋方法的靈活運用，難度較大。不過，法理學(xué)試題本身答案較為開放，只要在作答時言之成理即可，所以也不必過于擔(dān)心。

【素材大綱】

本題主要涉及的知識點較為明確，主要是第二十三章法律解釋、推理、論證中第二節(jié)法律解釋的方法與制度中的法律解釋的方法，因此省略。

【組織答案】

1.寫出法律解釋的概念和特征。

2.寫出所有的法律解釋方法（簡單羅列）。

3.詳細(xì)寫出你認(rèn)為最常見的四種法律解釋方法的概念和特征，可以舉簡單的例子。

4.分別用3中所寫的法律解釋方法分析材料中所給的兩個法條，得出牙膏是否屬于化妝品的結(jié)論。

5.寫一個總的結(jié)論（可以套用名人名言升華）

【詳細(xì)參考答案】

1、法律解釋的概念：是指有關(guān)國家機關(guān)、組織或公民個人，為遵守或適用法律規(guī)范，根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定、法學(xué)理論或自己的理解，對現(xiàn)行法律規(guī)范或法律條文的內(nèi)容、含義以及所使用的概念、術(shù)語等所作的各種說明。

法律解釋的基本特征：

（1）法律解釋的主體可以是國家機關(guān)、社會團(tuán)體和個人，但不同主體所作的解釋具有不同的法律效力。

（2）法律解釋的對象包括規(guī)范性法律文件體系，狹義的法律制度、法律條文、法律概念，等等。我國的法律解釋主要是對制定法的解釋，即對所謂法律文本，包括具體的法律規(guī)范（則）和法律原則的解釋。

（3）解釋主體對上述內(nèi)容和含義的揭示包含兩個相互聯(lián)系的活動，即理解和說明。

2、法律解釋方法是指主體在理解法律時所采取的手段，其主要包含語義解釋和論理解釋兩大類，其中語義解釋主要包括字面解釋、限制解釋、擴充解釋、語法解釋；論理解釋主要包括系統(tǒng)解釋、歷史解釋、目的解釋、社會學(xué)解釋、比較法解釋。

3、我認(rèn)為最常見的四種法律解釋為字面解釋、系統(tǒng)解釋、歷史解釋、目的解釋。

（1）字面解釋是指是嚴(yán)格遵循法律規(guī)范的字面含義的解釋，目的在于使人們正確理解法律規(guī)范的含義和立法者的意志；

（2）系統(tǒng)解釋是指分析某一法律規(guī)范與其他法律規(guī)范的聯(lián)系，以及它在所屬的法律制度、部門和體系中的地位與作用，以便體系地理解和闡明法律規(guī)范的內(nèi)容與含義，確定法律規(guī)范的效力等級和法律規(guī)范之間的邏輯聯(lián)系；

（3）歷史解釋是對法律規(guī)范制定時的歷史背景材料的研究，或?qū)⒛骋粋€法律規(guī)范與歷史上同類法律規(guī)范進(jìn)行比較，以便更好地理解法律規(guī)范的內(nèi)容和含義；

（4）目的解釋是指從制定某一法律規(guī)范的目的來解釋法律，目的解釋又可以分為主觀目的解釋和客觀目的解釋，前者的目的是指立法者的目的而后者是指內(nèi)在于法律的目的。（如果作答時間充足，還可以簡單舉例）

4、結(jié)合材料進(jìn)行分析：

（1）單純從字面解釋進(jìn)行分析，《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》中所稱的化妝品是“散布于人體表面的”，而牙齒是否屬于人體表面的結(jié)論不確定。雖然括號中列舉的幾個部位沒有包含“齒”，但是“等”字可以被解釋為包括齒，故而從字面解釋看牙膏是否化妝品存在不同的可能。如果采用限制解釋，化妝品不包含牙膏；如果采用擴充解釋，則化妝品包含牙膏。《化妝品標(biāo)識管理規(guī)定》中所規(guī)定的化妝品是施于人體（皮膚、毛發(fā)、指趾甲、口唇齒等），以達(dá)到清潔、保養(yǎng)、美化、修飾和改變外觀，或者修正人體氣味，保持良好狀態(tài)為目的的產(chǎn)品。故而依據(jù)字面解釋，牙膏為化妝品。

（2）從系統(tǒng)解釋分析，就法律規(guī)范的效力等級而言，《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》屬于行政法規(guī)，而《化妝品標(biāo)識管理規(guī)定》屬于部門規(guī)章，因此《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》的效力等級高于《化妝品標(biāo)識管理規(guī)定》。《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》中所稱的化妝品，該條中所稱的“口唇等”，“等”的規(guī)定并不明確。因此上位法的規(guī)定不明確，可以結(jié)合下位法中關(guān)于化妝品的定義進(jìn)行明確。在《化妝品標(biāo)識管理規(guī)定》中，對化妝品的定義明確提到“口唇齒等”。因此《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》里法條中所稱的“口唇等”其中的“等”應(yīng)該包含齒，故而無論是在《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》中還是在《化妝品標(biāo)識管理規(guī)定》中，牙膏皆屬于化妝品。

（3）從歷史解釋對《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》、《化妝品標(biāo)識管理規(guī)定》進(jìn)行分析，我們可以發(fā)現(xiàn)《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》頒布于1989年，《化妝品標(biāo)識管理規(guī)定》頒布于2008年，前者屬于舊法而后者屬于新法。在《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》中化妝品作用的部位并未明確規(guī)定“齒”，而在后頒布的則明確寫明“齒”，可見立法者逐漸意識到化妝品可以作用于“齒”，故而牙膏應(yīng)該屬于化妝品。

（4）從目的解釋對《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》、《化妝品標(biāo)識管理規(guī)定》進(jìn)行分析，在《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》中對化妝品作用的部位只提到皮膚、毛發(fā)、指甲、口唇等，并未明確提到牙齒，但“等”字又留有解釋的空間，從主觀目的解釋可以推斷出立法者持較為開放的態(tài)度，因而可以將“等”解釋為包含齒。從客觀目的解釋出發(fā)，將牙膏歸入化妝品也有利于國家的管理。在《化妝品標(biāo)識管理規(guī)定》中明確提出化妝品是可以作用于“齒”的化學(xué)品，表明立法者已經(jīng)明確牙膏應(yīng)該屬于化妝品。因此，從目的解釋來看，牙膏屬于化妝品。

5、綜上，結(jié)合字面解釋、歷史解釋、系統(tǒng)解釋、目的解釋的分析結(jié)論，牙膏應(yīng)該屬于化妝品。（套路：結(jié)尾正確的廢話總結(jié)全文）

拉倫茨曾云：“法律解釋者都希望在法律中尋獲其時代問題的答案”，故而，不同法律解釋主體對法律的解釋存在差異，同一解釋主體采用不同的法律解釋方法對法律進(jìn)行解釋也存在差異，從而才會出現(xiàn)本題中當(dāng)我們采取不同的法律解釋方法對材料中的法條進(jìn)行解釋時得出不同的結(jié)論。（套路：名人名言固定化）

第二問：請分析以上四種法律解釋方法之間的關(guān)系。

【關(guān)鍵詞及思考思路】

“法律解釋方法”，闡述“A與B之間的關(guān)系”時，可以從聯(lián)系和區(qū)別這兩個角度進(jìn)行作答，這也是需要重點掌握的法理學(xué)思維。因此，本題可以分別論述四種法律解釋方法的聯(lián)系和區(qū)別。同時，雖然本題的理論性較強，但是仍然要注意適當(dāng)聯(lián)系材料作答。

【素材大綱】

【組織答案】

1、寫明繼問題一進(jìn)行分析。

2、將四種法律解釋方法的概念簡單寫明。

3、分別寫出這四種法律解釋中一種法律解釋與其他三種法律解釋的聯(lián)系和區(qū)別。在敘述的時候要注意聯(lián)系題目當(dāng)中給的例子以及第一題的結(jié)論。

4、寫一個總的結(jié)論（這時可以將第3步中的每個具體分析濃縮概括為一句話，寫成一段）（套路：結(jié)尾正確的廢話總結(jié)全文）

【詳細(xì)參考答案】

1、繼問題一進(jìn)行繼續(xù)分析

2、定義：

（1）字面解釋是指是嚴(yán)格遵循法律規(guī)范的字面含義的解釋，目的在于使人們正確理解法律規(guī)范的含義和立法者的意志；

（2）系統(tǒng)解釋是指分析某一法律規(guī)范與其他法律規(guī)范的聯(lián)系，以及它在所屬的法律制度、部門和體系中的地位與作用，以便體系地理解和闡明法律規(guī)范的內(nèi)容與含義，確定法律規(guī)范的效力等級和法律規(guī)范之間的邏輯聯(lián)系；

（3）歷史解釋是歷史解釋是對法律規(guī)范制定時的歷史背景材料的研究，或?qū)⒛骋粋€法律規(guī)范與歷史上同類法律規(guī)范進(jìn)行比較，以便更好地理解法律規(guī)范的內(nèi)容和含義；

（4）目的解釋是指從制定某一法律規(guī)范的目的來解釋法律，目的解釋又可以分為主觀目的解釋和客觀目的解釋，前者的目的是指立法者的目的而后者是指內(nèi)在于法律的目的。

3、上述四種解釋他們特點、功能以及側(cè)重的價值不同：

（1）字面解釋屬于語義解釋，要求嚴(yán)格遵循法律規(guī)范的字面含義，使人們正確理解法律規(guī)范的含義和立法者的意志。歷史解釋、系統(tǒng)解釋和目的解釋都屬于論理解釋，他們的特點在于不拘泥于法律條文的字面含義，聯(lián)系法律的整體結(jié)構(gòu)、效力等級、歷史淵源、法律的目的以及社會效果和發(fā)展等因素作為法律解釋的依據(jù)，不僅能夠更深刻理解立法者原意，而且可以適應(yīng)社會發(fā)展的需要甚至創(chuàng)制新的法律規(guī)范。系統(tǒng)解釋以法律系統(tǒng)整體為參照，保證法律系統(tǒng)內(nèi)的統(tǒng)一性，把握法律原則的精神所在。歷史解釋便于更準(zhǔn)確、更深刻地把握立法者所制定的法律規(guī)范的精神實質(zhì)，同時也能更好地理解法律的情勢、文化內(nèi)涵以及價值趨向的變遷。目的解釋有助于使法律解釋符合法律目的、法律的精神和指導(dǎo)思想。

（2）字面解釋能夠最大限度地滿足法律的安定性、穩(wěn)定性和可預(yù)測性，歷史解釋和系統(tǒng)解釋能夠促進(jìn)法律的統(tǒng)一性。這些都體現(xiàn)了法的形式價值的要求，有助于促進(jìn)形式法治的實現(xiàn)。目的解釋使得法律解釋符合立法者的主觀目的或者存在于法律之中的客觀目的，有助于實現(xiàn)法對正義等目的價值的追求，更契合實質(zhì)法治的要求。

4、但是上述四種解釋之間又存在著聯(lián)系：

（1）字面解釋是其他三種解釋的前提和基礎(chǔ)，在進(jìn)行其他三種解釋之前必須先進(jìn)行字面解釋。不過囿于語言的局限性，很多生活用語甚至法律用語都是不準(zhǔn)確的，字面解釋通常存在多種可能，比如，從字面上看，本題中《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》中“化妝品”的含義并不明確。此時，便需要借助包括系統(tǒng)解釋、歷史解釋和目的解釋在內(nèi)的其他解釋方法進(jìn)一步明確法律條文的含義。故而其他三種解釋是字面解釋的補充。

（2）在字面解釋存在多種結(jié)論的情況下，我們需要先對法律條文進(jìn)行系統(tǒng)解釋。在聯(lián)系《化妝品標(biāo)識管理規(guī)定》中“化妝品”的定義之后，我們可以推斷《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》中的化妝品應(yīng)該包含牙膏。

（3）當(dāng)經(jīng)過字面解釋和系統(tǒng)解釋均不能得出確定結(jié)論，應(yīng)優(yōu)先采用目的解釋和歷史解釋。此目的解釋中的目的指的是立法者在制定法律時試圖達(dá)到的目標(biāo)。本題經(jīng)過目的解釋和歷史解釋，牙膏應(yīng)該屬于化妝品。

（4）如果上述幾種解釋方法仍不充足，那么就需要探究存在于法律自身的目的，這一目標(biāo)脫離立法者的目的而客觀存在。

（5）不過上述順序不是絕對的，而且在實踐中，法律解釋者往往需要運用多種而不是一種法律解釋方法，進(jìn)行綜合衡量。

5、總結(jié)：綜上，字面解釋、目的解釋、系統(tǒng)解釋、歷史解釋都有各自的功能和特點。其中字面解釋是其他三種解釋的基礎(chǔ)，其他三種解釋是字面解釋的補充，他們往往共同發(fā)生作用，以達(dá)到“規(guī)范公權(quán)力，保障公民權(quán)利”的法治目標(biāo)。

二、論述題

論述法治對于國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的作用。

【關(guān)鍵詞】“法治”“國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化”

本題與2018年法理學(xué)第一題較為相似，建議可以一并思考。需要注意的是，此類宏觀的題目所涉章節(jié)廣泛，可用的素材往往十分豐富，而考場時間有限，因此必須詳略得當(dāng)，突出重點。當(dāng)然素材只是基礎(chǔ)，不能直接照搬上去，還需要我們合理地組織語言并有邏輯地呈現(xiàn)。

【素材大綱】

【組織答案】

1、寫出法治、國家治理系統(tǒng)和治理能力現(xiàn)代化的概念和特征。

2、將法治拆分為立法、執(zhí)法、司法、守法、法律監(jiān)督，分別論述其對國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的作用。

3、指出法的作用的局限性（體現(xiàn)辯證思維）。

4、關(guān)聯(lián)知識點串聯(lián)，套話總結(jié)。

【詳細(xì)參考答案】

1、基本概念

（1）法治一種治國的基本方略，是一種追求良好社會治理秩序的方式。亞里士多德認(rèn)為法治應(yīng)包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定的良好的法律。在當(dāng)代中國，法治應(yīng)該是一個系統(tǒng)完整的概念，它既應(yīng)該是一種治國之道，也應(yīng)該內(nèi)涵著對良好法律制度的追求，它既應(yīng)該在觀念上提體現(xiàn)為憲法和法律至上、制約權(quán)力和保障權(quán)利以及民主、自由、平等、人權(quán)等價值觀念，又應(yīng)該在國家和社會的治理過程中將這些價值理念付諸實施，轉(zhuǎn)化為一種良好的法律秩序。

（2）國家治理體系是在黨領(lǐng)導(dǎo)下管理國家的制度系統(tǒng)，包括經(jīng)濟(jì)、政治、文化、社會、生態(tài)文明和黨的建設(shè)等各領(lǐng)域體制機制、法律法規(guī)安排，也就是一整套緊密相連、相互協(xié)調(diào)的國家制度。法律制度是國家治理體系的一部分，其他制度只有上升為法律制度才能具有較大的穩(wěn)定性和有保障性。

（3）國家治理能力則是運用國家制度管理社會各方面事務(wù)的能力，即國家制度的執(zhí)行能力。國家治理能力部分表現(xiàn)為依法辦事的能力、法治能力。

2、法治有助于促進(jìn)國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化，通過憲法、法律確認(rèn)和鞏固國家的各項制度并保證實施，保障國家治理體系的系統(tǒng)性、規(guī)范性、協(xié)調(diào)性、穩(wěn)定性。實現(xiàn)國家治理體系和治理現(xiàn)代化內(nèi)在要求必須堅持法治。法治可以從以下幾個方面促進(jìn)國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化。

（1）立法

完善中國特色社會主義法律體系，加強憲法實施，能夠促進(jìn)國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化。法律是治國之重器，良法是善治之前提，“良法”不僅要在形式上體現(xiàn)確定性、穩(wěn)定性、統(tǒng)一性等法的價值屬性，還要在內(nèi)容上體現(xiàn)對公平、正義等法的價值目標(biāo)的追求。建設(shè)中國特色社會主義法治體系，必須堅持立法先行，發(fā)揮立法引領(lǐng)和推動作用，深入推進(jìn)科學(xué)立法、民主立法、依法立法，完善包括立法主體、立法體制、立法程序、立法技術(shù)在內(nèi)的立法制度。

A立法主體：立法不是任何國家機關(guān)都可以進(jìn)行的，明確享有立法權(quán)的主體范圍、區(qū)分組成國家機關(guān)的個人和國家機關(guān)之間的關(guān)系以及參議立法者與立法主體之間的關(guān)系，有助于促進(jìn)國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化。

B立法體制：完善立法體制、明確立法權(quán)的邊界有助于防止部門利益和地方保護(hù)主義。

C立法程序：完善法律草案表決程序等立法程序有助于保障立法過程中的程序正義。

D立法技術(shù)：一國立法技術(shù)的發(fā)展水平和完善程度能夠反映出一國法制的完備程度和法律文化的發(fā)展水平。因此提升立法技術(shù)有助于制定出良法。

（2）執(zhí)法

深入推進(jìn)依法行政，加快建設(shè)法治政府，有助于促進(jìn)國家治理體系治理能力的現(xiàn)代化。法律的生命力在于實施，法律的權(quán)威也在于實施。各級政府必須堅持在黨的領(lǐng)導(dǎo)下，在法治軌道上開展工作。行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)依據(jù)法定權(quán)限、法定程序行使權(quán)力進(jìn)行管理，避免越權(quán)和權(quán)力的濫用，在兼顧合法性和合理性的同時慎重使用自由裁量權(quán)，在執(zhí)法的過程中將良好的法律制度付諸實施。

（3）司法

保證公正司法，提高司法公信力有助于促進(jìn)國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化。公正是法治的生命線，司法是公平正義的最后一道防線。司法公正對社會公正具有重要引領(lǐng)作用，司法不公對社會公正具有致命破壞作用，要努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義。司法可以從以下幾個方面促進(jìn)國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化。

A司法體制：明確司法權(quán)和其他國家權(quán)力以及司法權(quán)內(nèi)部各權(quán)限之間的關(guān)系有助于保障司法機關(guān)依法獨立行使司法權(quán)，促進(jìn)司法公正。

B司法組織：完善司法組織體系能夠保障司法活動的順利進(jìn)行，促進(jìn)國家治理能力的現(xiàn)代化。

C法律規(guī)范體系和司法程序：法律規(guī)范體系將影響到司法活動和法官的行為的優(yōu)劣，明確的司法程序?qū)τ诖龠M(jìn)程序公正具有重要意義。

D司法官和法律職業(yè)：司法的運作離不開主體要素，司法官等法律職業(yè)工作者的素質(zhì)的提高對于促進(jìn)司法公正具有重要意義。

E司法環(huán)境和司法理念：良好的司法環(huán)境對司法運作具有積極的促進(jìn)作用，司法理念對于司法制度和程序設(shè)計及其具體運作具有重大影響，而且司法理念的變化也可能推動司法制度和程序的變革。

綜上，在司法過程中要堅持以事實為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩的原則，堅持公民在法律面前一律平等的原則，堅持司法機關(guān)依法獨立行使職權(quán)的原則，做到正確、合法、及時審判案件，實現(xiàn)司法民主與司法公正。

（4）守法

增強全民法治意識、建設(shè)法治社會有助于促進(jìn)國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化。法律的權(quán)威源自人民的內(nèi)心擁護(hù)和真誠信仰。人民權(quán)益要靠法律保障，法律權(quán)威要靠人民維護(hù)，要增強全社會厲行法治的積極性和主動性，形成守法光榮、違法可恥的社會氛圍，夯實依法治國的群眾基礎(chǔ)。守法是法律實施最符合效益的途徑，守法程度越高，法律實施的效果就越好。

（5）監(jiān)督

加強法治監(jiān)督，強化權(quán)力制約和監(jiān)督有助于促進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。不受制約和監(jiān)督的權(quán)力必然導(dǎo)致濫用和腐敗，必須通過有效制約和監(jiān)督，確保公權(quán)力的行使永遠(yuǎn)體現(xiàn)黨和人民意志，接受黨和人民監(jiān)督，始終為人民服務(wù)。根據(jù)監(jiān)督主體不同可以分為國家監(jiān)督和社會監(jiān)督。

A國家監(jiān)督

國家監(jiān)督是指國家機關(guān)進(jìn)行的具有法律效力的監(jiān)督。根據(jù)其監(jiān)督的客體和內(nèi)容不同，可以分為立法監(jiān)督、司法監(jiān)督和行政監(jiān)督。

B社會監(jiān)督

社會監(jiān)督是指非國家機關(guān)進(jìn)行的監(jiān)督，包括中國共產(chǎn)黨的監(jiān)督，人民政協(xié)、各民主黨派和群眾團(tuán)體的監(jiān)督，新聞輿論的監(jiān)督和人民群眾的直接監(jiān)督。

3、正確認(rèn)識法治的作用

雖然法治可以在立法、執(zhí)法、司法、守法、法律監(jiān)督等諸多方面促進(jìn)國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化，但是也要意識到法的作用的局限性。

故而，我們在重視法治作用的同時，要看到政策、道德、宗教、社會自治規(guī)范等其他社會調(diào)整方式對社會生活的作用，使他們相互配合、相互協(xié)調(diào)，形成有機統(tǒng)一的社會控制系統(tǒng)，共同促進(jìn)經(jīng)濟(jì)、政治、社會等各個領(lǐng)域的現(xiàn)代化建設(shè)，實現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。?

二考研復(fù)試

一、材料分析

小明為一大齡男青年，迫于家里人逼婚壓力，在網(wǎng)上發(fā)布信息，公開征集女友回家過年，許諾可以支付5000元酬勞費，小紅看到信息后應(yīng)征，并陪同其一起回家過年，可之后小明不支付5000元，小紅主張其違反合同約定，請求其賠償5000元，小明則主張合同違反公序良俗而自始無效，小紅主張法律并無明文禁止此類合同，主張法無禁止即可為，最后小紅起訴到法院要求小明支付費用。

(1)假設(shè)你是本案法官,說出你的司法判決和判決理由。

【解析】

題目定位：該部分知識位于2022年知行法學(xué)強化講義法理學(xué)第72-78頁，知識體系定位為法哲學(xué)-法的原則。

詳細(xì)答案：

一、判決結(jié)果：合同有效，小明違反合同約定，應(yīng)賠償小紅5000元。

二、判決理由：

（一）本案中法律規(guī)則存在漏洞，可以適用法律原則作出裁判。

1、關(guān)于法律原則和法律規(guī)則的適用問題，需要遵循以下規(guī)則：

（1）法律規(guī)則優(yōu)先適用。基于法的安定性要求，一般情況下應(yīng)當(dāng)適用法律規(guī)則。因為規(guī)則是原則的具體化，在選用法律的時候，優(yōu)先選擇法律規(guī)則，適用法律原則是例外。這就是所謂的“禁止向一般條款逃逸”，即窮盡法律規(guī)則才能適用法律原則。

（2）在適用法律原則的時候要嚴(yán)格說明理由。在缺乏相關(guān)規(guī)則、法律規(guī)則存在漏洞等情況下，可以適用法律原則作出裁判，但是法律適用者應(yīng)當(dāng)說明理由。

2、本案中，沒有具體的法律規(guī)則禁止這類租女友合同，屬于法理規(guī)則存在漏洞的情形，可以適用法律原則。

（二）本案將涉及兩個法律原則即意思自治原則和公序良俗原則，本案中，公序良俗原則分量更重。

1、法律原則的適用特點

由于原則的例外無法全部列舉并且即使列舉也無助于原則意義的精確化，因此原則和原則之間經(jīng)常性的處于交叉關(guān)系當(dāng)中，法律原則的適用不同于法律規(guī)則“全有全無”的方式，而是可以進(jìn)行“部分”適用，即當(dāng)兩個原則在特定案件中發(fā)生碰撞，其適用需要衡量這些原則各自的分量，將兩個法律原則不同程度地加以適用。

2、本案涉及意思自治原則和公序良俗原則，公序良俗分量更重。

（1）意思自治原則：民法典第五條規(guī)定“民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則，按照自己的意思設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系?！?/p>

（2）公序良俗原則：民法典第一百五十三條第二款規(guī)定“違背公序良俗的民事法律行為無效?！?/p>

（3）合同這一民事法律行為的一般生效要件是行為人具有相應(yīng)的行為能力；當(dāng)事人意思表示真實；不違反法律或行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不違反公序良俗。可見公序良俗對合同效力具有一票否決權(quán)，因此公序良俗原則的分量更重。

（三）依據(jù)公序良俗原則，本案租女友合同并未違反公序良俗原則。

公序良俗原則的含義是民事法律行為雖然沒有違反法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定，但是存在著損害國家利益、社會公共利益等公共利益的情形，民事法律行為將無效。顯然，租女友合同并不會損害國家利益，因此，此處僅討論租女友合同是否會損害社會公共利益。

租女友合同涉及的利益主要是小明、小紅和小明父母，該合同不屬于惡意串通，損害社會利益的合同，小明要小紅假扮女朋友主要是為了應(yīng)付父母逼婚，其目的算不上惡意，沒有嚴(yán)重?fù)p害小明父母的權(quán)利，沒有損害社會公共利益。因此，該合同并沒有損害社會公共利益，沒有違反公序良俗原則。

（四）總結(jié)：雖然法律規(guī)則存在漏洞，重點適用公序良俗原則，但是該合同并未違反公序良俗原則，合同有效，小明違約，應(yīng)賠償小紅5000元。

【點撥】

該題考察較為靈活，要求我們可以運用法的原則的相關(guān)知識去實際地解決司法實踐中的問題，對考生的水平要求較高。在分析過程中，需要我們理順邏輯，層層剖析，先討論是否可以適用原則，如果可以，再討論適用什么原則，意思自治還是公序良俗，得出公序良俗原則分量更重之后，最后討論合同是否違反公序良俗原則。然后在分析過程中，還應(yīng)注意將我們的法理學(xué)知識穿插其中，切勿因為本題涉及的是民事糾紛，而大談特談民法知識，作為法理學(xué)的題目，得分點還是法理學(xué)的知識。

(2)結(jié)合本案例，從法理角度闡述國家法、社會規(guī)范與合同效力之間的關(guān)系。

【解析】

題目定位：該部分知識位于2022年知行法學(xué)強化講義法理學(xué)第104-105頁，知識體系定位為法社會-法與政治-法與社會自治。

詳細(xì)答案：

一、概念

國家法是反映由一定物質(zhì)生活條件所決定的統(tǒng)治階級意志的、由國家制定或認(rèn)可并由國家強制力保證實施的、通過規(guī)定社會關(guān)系參加者權(quán)利和義務(wù)的方式實現(xiàn)的規(guī)范體系。社會規(guī)范是法律規(guī)范以外的其他規(guī)范，是各種共同體和社區(qū)內(nèi)在的、據(jù)以自治的規(guī)則。

二、國家法、社會規(guī)范與合同效力方面的聯(lián)系與區(qū)別

（一）聯(lián)系

1、國家法和社會規(guī)范在形式上具有一定的相似性,在功能上也有一定的互補性、協(xié)調(diào)性，對合同效力都會產(chǎn)生影響。

2、國家法和社會規(guī)范有時還相互融合，民法典第一百五十三條第二款的規(guī)定，即“違背公序良俗的民事法律行為無效?！睂⒐蛄妓椎壬鐣?guī)范納入國家法的范疇，進(jìn)而使得社會規(guī)范對合同效力產(chǎn)生了較強的影響力，違反公序良俗的合同將無效。

（二）區(qū)別

1、國家法和社會規(guī)范的創(chuàng)制機構(gòu)不相同，體現(xiàn)的意志也不相同。國家法由國家制定或認(rèn)可，體現(xiàn)的是國家的意志。而社會規(guī)范則是民間社會中產(chǎn)生的，無法體現(xiàn)國家的意志。

2、正因為兩者體現(xiàn)的意志不同，兩者的效力也有所差別。國家法主要是由國家強制力保障實施，具有普遍約束力，因此在司法中判斷合同有效無效，法官首先依據(jù)國家法，若違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，則合同無效。而社會規(guī)范不具有法律效力，除非被國家所認(rèn)可為法律規(guī)范（例如公序良俗原則）。

3、兩者調(diào)整的范圍也有所不同。國家法只調(diào)整重要的社會關(guān)系，即對社會正常存在和運轉(zhuǎn)會發(fā)生重大影響的社會關(guān)系，有許多領(lǐng)域是法律不調(diào)整的。而社會規(guī)范調(diào)整的范圍則更加廣泛，在法律已提供基本調(diào)整規(guī)范的領(lǐng)域，社會規(guī)范仍可以提供更為具體的調(diào)整，而且法律所不調(diào)整的領(lǐng)域，社會規(guī)范也會進(jìn)行調(diào)整。合同效力屬于重要的社會關(guān)系，關(guān)系到整個社會的交易安全和經(jīng)濟(jì)發(fā)展，因此法律對其進(jìn)行調(diào)整，社會規(guī)范也會對其進(jìn)行調(diào)整，若兩者出現(xiàn)沖突，則應(yīng)依據(jù)國家法，同時還應(yīng)反思國家法和民間法如何平衡和協(xié)調(diào)。

4、具體來說，認(rèn)定合同效力的司法實踐中，國家法和社會規(guī)范適宜發(fā)揮作用的領(lǐng)域不同。除了法律沒有明確規(guī)定或調(diào)解結(jié)案的情況外,法院在裁判中必須嚴(yán)格適用國家法，也即國家法適宜在正式司法制度中發(fā)揮作用。而社會規(guī)范本質(zhì)上是依托于社會自治的，一旦脫離自治、自愿和協(xié)商,依附于國家和司法,就會失去其生命力和靈活性，不應(yīng)將社會規(guī)范的作用寄托于正式的司法機制。

三、基層司法運用社會規(guī)范的基本原則

法院對習(xí)慣等社會規(guī)范的寬容和合理利用有利于改善基層司法的糾紛解決能力及社會效果,提高司法的公信力、親和力,有利于進(jìn)一步溝通法律與基層民眾生活之間的關(guān)系,達(dá)到情理法的融合,在促進(jìn)社會和諧的同時提高司法的權(quán)威。為了更好運用社會規(guī)范，應(yīng)遵循如下原則：

1、相對于通過立法確認(rèn)或納入成文法體系而言,習(xí)慣等社會規(guī)范更適宜在糾紛解決和司法實踐中加以適用。

2、相對于司法裁判(判決)而言,習(xí)慣等社會規(guī)范更適宜在協(xié)商和調(diào)解程序中由當(dāng)事人自主和自愿適用。

3、社會規(guī)范適合在基層法院及事實審中適用,而在上級法院和法律審中則更應(yīng)注重法律規(guī)則和原則的使用和對社會規(guī)范的司法審查。

4、相對于公力救濟(jì)和正式司法程序而言,習(xí)慣等社會規(guī)范更適宜在民間社會性糾紛解決機制中選擇適用。

【點撥】

本題考察的重心是國家法和社會規(guī)范的關(guān)系。材料中的公序良俗原則體現(xiàn)的是將公序良俗等社會規(guī)范通過立法確認(rèn)成為國家法的一部分，體現(xiàn)的是國家法和社會規(guī)范之間的聯(lián)系。而國家法和社會規(guī)范之間的區(qū)別則可以借鑒講義上法與社會自治規(guī)范的區(qū)別。同時聯(lián)系到認(rèn)定合同效力的司法實踐中，國家法和社會規(guī)范適宜發(fā)揮作用的領(lǐng)域不同。最后延伸到司法實踐中如何運用社會規(guī)范，該部分論述源自范愉老師的論文，在法與社會自治的專題中有整理歸納出來了。

二、論述題

論述“法律是主權(quán)者的命令”這一命題。

【解析】

題目定位：該部分知識位于朱景文主編的《法理學(xué)（第三版）》第410頁和谷春德、史彤彪主編的《西方法律思想史》第200-201頁，第274-278頁，知識體系定位為西方法律思想史-分析法學(xué)派的觀點。

詳細(xì)答案：

法是主權(quán)者的命令主要是關(guān)于法的概念的論斷，在霍布斯的理論就已經(jīng)被提出來了。在分析法學(xué)中被進(jìn)一步明確和完善。

一、奧斯丁的法律命令說

奧斯丁認(rèn)為，法律就是主權(quán)者制定的命令，主權(quán)者是實在法的唯一的和基本的淵源，實在法最本質(zhì)的特征是命令性，這個命令是以國家強制力的威脅為后盾的。

總結(jié)來說，奧斯丁的法律定義主要有兩點：第一，“命令”是奧斯丁法律定義的核心，因此被成為“法律命令說”，第二，奧斯丁法律定義的基本因素包括：命令；主權(quán)，即政治優(yōu)勢者與劣勢者的關(guān)系；主權(quán)命令而生的責(zé)任；以及對不服從者以刑罰方式出現(xiàn)的法律責(zé)任之法律制裁。

二、凱爾森的法律規(guī)范說

（一）批判法律命令說

凱爾森從國家與法的一元論出發(fā)論述這一問題，他反對奧斯丁從威脅的角度論述人們服從法律的問題。他認(rèn)為，應(yīng)該區(qū)分法的實效和法的效力：前者屬于社會學(xué)范疇，國家作為一種權(quán)力是法的后盾，奧斯丁論述的是這個問題；后者屬于法學(xué)范疇，法學(xué)意義上的國家是一個國內(nèi)的法律秩序創(chuàng)造出來的共同體，國家問題就是國內(nèi)法律秩序問題。他認(rèn)為奧斯丁的錯誤在于把二者混淆了，一個規(guī)范并非因為它有實效才有效力，一個的效力的理由始終是另一個規(guī)范，而不是一個事實。由此，凱爾森主張法律規(guī)范理論。

（二）建立法律規(guī)范理論

凱爾森的法律規(guī)范理論認(rèn)為法律體系本身有一個自我創(chuàng)造的系統(tǒng)，較高級法律規(guī)范決定較低級法律規(guī)范的法律效力。法律秩序就是這樣一個由不同級的諸規(guī)范的等級體系，較高級規(guī)范決定較低級規(guī)范，高級規(guī)范又為另外一個更高級規(guī)范所決定，而最后一個最高級的法律規(guī)范即基礎(chǔ)規(guī)范為終點，為整個法律秩序的效力之最高理由，由此形成一個法律秩序的統(tǒng)一體。

三、哈特的法律規(guī)則理論

（一）批判法律命令說

哈特則認(rèn)為法的本質(zhì)不是命令而是具有普遍效力的規(guī)則。哈特認(rèn)為奧斯丁的法律命令說的缺陷在于：1、只講了主權(quán)者對下級的命令，但實際上法律不僅適用于他人，對制定它的人也適用；2、只講了法律規(guī)定義務(wù)一面，沒有顧及授予權(quán)利（公權(quán)力和私權(quán)力）；3、這種定義不適用于判例法，法院并不掌握主權(quán)；4、掌握主權(quán)者這個用語也不適用于現(xiàn)代社會的全體選民。哈特對奧斯丁法律命令說的批判從一個側(cè)面表明：在法與國家關(guān)系的問題上，不僅要看到法對國家的依賴性，而且要看到國家對法的依賴性，即國家機關(guān)即其工作人員的活動必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行。

（二）建立法律規(guī)則理論

在批判奧斯丁法律命令說的基礎(chǔ)上，哈特提出了法律規(guī)則理論。他認(rèn)為法律規(guī)則包括主要規(guī)則和次要規(guī)則，后者又包括承認(rèn)規(guī)則、改變規(guī)則和審判規(guī)則。原始的社會狀態(tài)僅由主要規(guī)則支配，存在嚴(yán)重的缺陷。第一是不確定性，即規(guī)則不夠確定，第二是靜態(tài)性，即沒有一種有意識的活動來廢除舊規(guī)則和引入新規(guī)則以適應(yīng)新的環(huán)境的變化，第三是社會壓力的無效性，即社會缺少決定性和權(quán)威性的決定以及專門性的職能機關(guān)。針對第一種缺陷，應(yīng)該引入承認(rèn)規(guī)則，即確認(rèn)具有某些特征的規(guī)則，使它們成為這個社會所要遵循、有社會壓力支持的規(guī)則。針對第二種缺陷，應(yīng)引入改變規(guī)則，即授權(quán)個人或群體，以廢除舊規(guī)則或引入新規(guī)則。針對第三種缺陷，應(yīng)引入審判規(guī)則，即針對個人特定情況作出判決以確立一般的規(guī)則。

【點撥】

該題考察較為簡單，涉及的主要是西方法律思想史的內(nèi)容。在西方法律思想史中，最重要的是三大法學(xué)流派的相關(guān)知識，其中分析法學(xué)派的代表人物主要是奧斯丁、凱爾森和哈特，三者對于法的概念的理論分別是法律命令說、法律規(guī)范說和法律規(guī)則說，這三種理論都是需要重點記憶，后兩個理論都是在批判法律命令說的基礎(chǔ)上建立的。

第二部分：面試部分

1、怎么在司法實踐中彌補漏洞。

2、法治的含義。

3、民主是好還是壞。

4、中國法制現(xiàn)代化進(jìn)程的特點。

5、法律解釋的類別與其優(yōu)缺點。

6、試論人權(quán)的法治理念。

7、試述法律多元主義。

8、自然法學(xué)派對法的概念的論述。

9、試評價法律效果。

10、多元化糾紛解決機制。

【點撥】

本年的面試題對法理學(xué)和西方法律思想史都有所涉及，考察方式比較多樣，有比較簡單的題目，考察知識直接來自書本，如問題2、4、5、7、10等，有考察內(nèi)容并非可以在書中直接找到的，如題目1、3、8、9。同時，從內(nèi)容上說，考察了一些在初試中不是那么重要的知識，如題目4（具體答案可以參考2012年法理學(xué)復(fù)試真題解析論述題），因此復(fù)試對于基礎(chǔ)知識的掌握和靈活運用知識的能力都有比較高的要求。

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