作者：黃曉霞

出品：高云合同

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新《民事證據(jù)規(guī)則》及《民法典》當(dāng)中有一個(gè)顯著的新變化，就是出臺(tái)了不少關(guān)于電子合同和電子數(shù)據(jù)的新規(guī)定。筆者在此結(jié)合經(jīng)辦過的一個(gè)真實(shí)案例為大家講解新《民事證據(jù)規(guī)則》及《民法典》的相應(yīng)規(guī)則和分類應(yīng)對(duì)方案。

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某天，筆者接到了賣家A的上門咨詢。原來，A早前接到買家B的電話，提出需要長(zhǎng)期購(gòu)買各種健身器材，因此A通過電子郵件、微信等與B多次溝通，確定了健身器材的型號(hào)、數(shù)量、顏色、金額及送貨時(shí)間、地點(diǎn)等。

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然后，A在收到B的微信通知后，就按照約定的送貨時(shí)間將健身器材送至指定地點(diǎn)，但無人收貨。隨后，A電話聯(lián)系B，B聲稱因交接人員不在崗，要求變更送貨時(shí)間和送貨地點(diǎn)。A按照B指示變更后的時(shí)間和地點(diǎn)再次送貨，結(jié)果還是無人收貨。A再次電話聯(lián)系B，B再次要求變更送貨時(shí)間和送貨地點(diǎn)。

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A憤而向法院提起訴訟，要求B繼續(xù)履行合同、支付貨款并賠償損失。不料B收到起訴狀后，向法院提起反訴，稱A未按約定交付健身器材，故要求解除合同并賠償損失。

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對(duì)于此類案件，如果運(yùn)用新《民事證據(jù)規(guī)則》及《民法典》關(guān)于電子合同和電子數(shù)據(jù)的新規(guī)定，律師應(yīng)當(dāng)如何取證、存證和舉證呢？

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一、基本規(guī)則

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包括電子合同在內(nèi)的電子數(shù)據(jù)，相關(guān)法律規(guī)定是隨著中國(guó)法律制度發(fā)展而逐漸完善起來的。

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（一）電子合同和電子數(shù)據(jù)定義

電子合同在中國(guó)法律當(dāng)中第一次出現(xiàn)，是在1999年10月1日生效的《合同法》，該法將數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）形式的合同歸入書面合同形式當(dāng)中。該法第11條規(guī)定：

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“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?！?/span>

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從此之后，電子合同獲得了與其他書面合同同樣的法律地位和待遇。其后，2005年4月1日生效的《電子簽名法》，解決了電子合同簽署效力如何認(rèn)定這一操作上的難題。2020年頒布的《民法典》，還新增了對(duì)電子合同的合同成立地點(diǎn)及標(biāo)的交付時(shí)間的新規(guī)定，該法第492條第2款規(guī)定：

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“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營(yíng)業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)；沒有主營(yíng)業(yè)地的，其住所地為合同成立的地點(diǎn)。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定?！?/span>

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及第512條規(guī)定：

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“通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)訂立的電子合同的標(biāo)的為交付商品并采用快遞物流方式交付的，收貨人的簽收時(shí)間為交付時(shí)間。電子合同的標(biāo)的為提供服務(wù)的，生成的電子憑證或者實(shí)物憑證中載明的時(shí)間為提供服務(wù)時(shí)間；前述憑證沒有載明時(shí)間或者載明時(shí)間與實(shí)際提供服務(wù)時(shí)間不一致的，以實(shí)際提供服務(wù)的時(shí)間為準(zhǔn)。

電子合同的標(biāo)的物為采用在線傳輸方式交付的，合同標(biāo)的物進(jìn)入對(duì)方當(dāng)事人指定的特定系統(tǒng)且能夠檢索識(shí)別的時(shí)間為交付時(shí)間。

電子合同當(dāng)事人對(duì)交付商品或者提供服務(wù)的方式、時(shí)間另有約定的，按照其約定。”

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2004年5月1日生效的《道路交通安全法》，首次規(guī)定交通技術(shù)監(jiān)控記錄資料可以作為證據(jù)使用。該法第114條規(guī)定：

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“公安機(jī)關(guān)交通管理部門根據(jù)交通技術(shù)監(jiān)控記錄資料，可以對(duì)違法的機(jī)動(dòng)車所有人或者管理人依法予以處罰。對(duì)能夠確定駕駛?cè)说?，可以依照本法的?guī)定依法予以處罰?！?/span>

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2013年1月1日生效的《民事訴訟法》和2015年2月4日生效的《民訴法司法解釋》，進(jìn)一步規(guī)范了電子數(shù)據(jù)的內(nèi)涵和形式。

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《民事訴訟法（2012修正）》第63條規(guī)定：

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“證據(jù)包括：

（一）當(dāng)事人的陳述；

（二）書證；

（三）物證；

（四）視聽資料；

（五）電子數(shù)據(jù)；

（六）證人證言；

（七）鑒定意見；

（八）勘驗(yàn)筆錄。

證據(jù)必須查證屬實(shí)，才能作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。”

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《民訴法司法解釋》第116條規(guī)定：

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“視聽資料包括錄音資料和影像資料。

電子數(shù)據(jù)是指通過電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、博客、微博客、手機(jī)短信、電子簽名、域名等形成或者存儲(chǔ)在電子介質(zhì)中的信息。

存儲(chǔ)在電子介質(zhì)中的錄音資料和影像資料，適用電子數(shù)據(jù)的規(guī)定?！?/span>

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2018年9月7日生效的《最高院關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)法院審理案件若干問題的規(guī)定》以及2020年5月1日生效的新《民事證據(jù)規(guī)則》，進(jìn)一步細(xì)化了電子數(shù)據(jù)的內(nèi)涵，第14條規(guī)定：

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“電子數(shù)據(jù)包括下列信息、電子文件：

（一）網(wǎng)頁、博客、微博客等網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)發(fā)布的信息；

（二）手機(jī)短信、電子郵件、即時(shí)通信、通訊群組等網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)的通信信息；

（三）用戶注冊(cè)信息、身份認(rèn)證信息、電子交易記錄、通信記錄、登錄日志等信息；

（四）文檔、圖片、音頻、視頻、數(shù)字證書、計(jì)算機(jī)程序等電子文件；

（五）其他以數(shù)字化形式存儲(chǔ)、處理、傳輸?shù)哪軌蜃C明案件事實(shí)的信息。”

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對(duì)于電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)時(shí)舉證規(guī)范和方法，新《民事證據(jù)規(guī)則》第15條第2款規(guī)定：

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“當(dāng)事人以電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)提供原件。電子數(shù)據(jù)的制作者制作的與原件一致的副本，或者直接來源于電子數(shù)據(jù)的打印件或其他可以顯示、識(shí)別的輸出介質(zhì)，視為電子數(shù)據(jù)的原件?！?/span>

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及第23條規(guī)定：

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“人民法院調(diào)查收集視聽資料、電子數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)要求被調(diào)查人提供原始載體。

提供原始載體確有困難的，可以提供復(fù)制件。提供復(fù)制件的，人民法院應(yīng)當(dāng)在調(diào)查筆錄中說明其來源和制作經(jīng)過。

人民法院對(duì)視聽資料、電子數(shù)據(jù)采取證據(jù)保全措施的，適用前款規(guī)定?！?/span>

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關(guān)于法院在審查電子數(shù)據(jù)時(shí)應(yīng)當(dāng)審查的主要內(nèi)容，《最高院關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)法院審理案件若干問題的規(guī)定》第11條規(guī)定：

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“當(dāng)事人對(duì)電子數(shù)據(jù)真實(shí)性提出異議的，互聯(lián)網(wǎng)法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合質(zhì)證情況，審查判斷電子數(shù)據(jù)生成、收集、存儲(chǔ)、傳輸過程的真實(shí)性，并著重審查以下內(nèi)容：

（一）電子數(shù)據(jù)生成、收集、存儲(chǔ)、傳輸所依賴的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)等硬件、軟件環(huán)境是否安全、可靠；

（二）電子數(shù)據(jù)的生成主體和時(shí)間是否明確，表現(xiàn)內(nèi)容是否清晰、客觀、準(zhǔn)確；

（三）電子數(shù)據(jù)的存儲(chǔ)、保管介質(zhì)是否明確，保管方式和手段是否妥當(dāng)；

（四）電子數(shù)據(jù)提取和固定的主體、工具和方式是否可靠，提取過程是否可以重現(xiàn)；

（五）電子數(shù)據(jù)的內(nèi)容是否存在增加、刪除、修改及不完整等情形；

（六）電子數(shù)據(jù)是否可以通過特定形式得到驗(yàn)證。

當(dāng)事人提交的電子數(shù)據(jù)，通過電子簽名、可信時(shí)間戳、哈希值校驗(yàn)、區(qū)塊鏈等證據(jù)收集、固定和防篡改的技術(shù)手段或者通過電子取證存證平臺(tái)認(rèn)證，能夠證明其真實(shí)性的，互聯(lián)網(wǎng)法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)。

當(dāng)事人可以申請(qǐng)具有專門知識(shí)的人就電子數(shù)據(jù)技術(shù)問題提出意見?；ヂ?lián)網(wǎng)法院可以根據(jù)當(dāng)事人申請(qǐng)或者依職權(quán)，委托鑒定電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性或者調(diào)取其他相關(guān)證據(jù)進(jìn)行核對(duì)?！?/span>

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新《民事證據(jù)規(guī)則》第93條、94條規(guī)定：

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“人民法院對(duì)于電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性，應(yīng)當(dāng)結(jié)合下列因素綜合判斷：

（一）電子數(shù)據(jù)的生成、存儲(chǔ)、傳輸所依賴的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的硬件、軟件環(huán)境是否完整、可靠；

（二）電子數(shù)據(jù)的生成、存儲(chǔ)、傳輸所依賴的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的硬件、軟件環(huán)境是否處于正常運(yùn)行狀態(tài)，或者不處于正常運(yùn)行狀態(tài)時(shí)對(duì)電子數(shù)據(jù)的生成、存儲(chǔ)、傳輸是否有影響；

（三）電子數(shù)據(jù)的生成、存儲(chǔ)、傳輸所依賴的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的硬件、軟件環(huán)境是否具備有效的防止出錯(cuò)的監(jiān)測(cè)、核查手段；

（四）電子數(shù)據(jù)是否被完整地保存、傳輸、提取，保存、傳輸、提取的方法是否可靠；

（五）電子數(shù)據(jù)是否在正常的往來活動(dòng)中形成和存儲(chǔ)；

（六）保存、傳輸、提取電子數(shù)據(jù)的主體是否適當(dāng)；

（七）影響電子數(shù)據(jù)完整性和可靠性的其他因素。

人民法院認(rèn)為有必要的，可以通過鑒定或者勘驗(yàn)等方法，審查判斷電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性。”

“電子數(shù)據(jù)存在下列情形的，人民法院可以確認(rèn)其真實(shí)性，但有足以反駁的相反證據(jù)的除外：

（一）由當(dāng)事人提交或者保管的于己不利的電子數(shù)據(jù)；

（二）由記錄和保存電子數(shù)據(jù)的中立第三方平臺(tái)提供或者確認(rèn)的；

（三）在正常業(yè)務(wù)活動(dòng)中形成的；

（四）以檔案管理方式保管的；

（五）以當(dāng)事人約定的方式保存、傳輸、提取的。

?電子數(shù)據(jù)的內(nèi)容經(jīng)公證機(jī)關(guān)公證的，人民法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其真實(shí)性，但有相反證據(jù)足以推翻的除外?！?/span>

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目前，我國(guó)立法對(duì)包括電子合同在內(nèi)的電子數(shù)據(jù)生成、收集、儲(chǔ)存、傳輸、審查、認(rèn)定法律規(guī)范已逐步完善。

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（二）電子數(shù)據(jù)的存證方法

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實(shí)務(wù)中，電子數(shù)據(jù)在生成、存儲(chǔ)、傳輸和提取的全過程均存在被篡改的風(fēng)險(xiǎn)，而對(duì)于標(biāo)的價(jià)值較低的訴訟案件，以往電子數(shù)據(jù)取證方式的成本亦存在較高的問題。所以近年來，隨著科技的快速進(jìn)步，市場(chǎng)上已出現(xiàn)了多個(gè)電子數(shù)據(jù)保全公司，為當(dāng)事人提供高效、低成本和安全性強(qiáng)的電子數(shù)據(jù)取證與保全以及在線申請(qǐng)存證證明、公證書的服務(wù)。

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新《民事證據(jù)規(guī)則》第14條規(guī)定：

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“電子數(shù)據(jù)包括下列信息、電子文件：

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（一）網(wǎng)頁、博客、微博客等網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)發(fā)布的信息；

（二）手機(jī)短信、電子郵件、即時(shí)通信、通訊群組等網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)的通信信息；

（三）用戶注冊(cè)信息、身份認(rèn)證信息、電子交易記錄、通信記錄、登錄日志等信息；

（四）文檔、圖片、音頻、視頻、數(shù)字證書、計(jì)算機(jī)程序等電子文件；

（五）其他以數(shù)字化形式存儲(chǔ)、處理、傳輸?shù)哪軌蜃C明案件事實(shí)的信息。”

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目前，市場(chǎng)上的多家電子數(shù)據(jù)保全公司應(yīng)當(dāng)可以對(duì)前述所有電子數(shù)據(jù)進(jìn)行電子數(shù)據(jù)保全。

凡是能夠注冊(cè)并通過實(shí)名認(rèn)證的用戶均可使用電子數(shù)據(jù)保全公司辦理電子數(shù)據(jù)保全。通過經(jīng)互聯(lián)網(wǎng)法院認(rèn)可的電子數(shù)據(jù)保全公司進(jìn)行電子數(shù)據(jù)保全，可以簡(jiǎn)化舉證程序，降低訴訟成本，提高法院采信電子數(shù)據(jù)的程度，互聯(lián)網(wǎng)法院均有公示同意接入的電子數(shù)據(jù)保全公司名單。

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電子數(shù)據(jù)保全在操作步驟上已經(jīng)做到非常的簡(jiǎn)單易行，只要當(dāng)事人懂得上網(wǎng)，打開電腦或手機(jī)登錄電子數(shù)據(jù)保全公司的保全平臺(tái)，按照指引操作即可。

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保全動(dòng)作完成后，當(dāng)事人可根據(jù)自身需求申請(qǐng)存證證明或公證。兩者區(qū)別在于，存證證明僅為電子數(shù)據(jù)保全公司開具的當(dāng)事人曾于何時(shí)采取證據(jù)保全措施的證明，證明效力一般，如果希望在訴訟當(dāng)中提高電子數(shù)據(jù)證明效力，應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)公證。

注：本文節(jié)選自《民法典時(shí)代合同實(shí)務(wù)指南》書中，節(jié)選文段僅供參考，以出版書為準(zhǔn)。高云（本名汪宏杰），合同六法創(chuàng)始人，《民法典時(shí)代合同實(shí)務(wù)指南》主編。中國(guó)法學(xué)會(huì)法律文書研究會(huì)理事、中山大學(xué)法學(xué)院客座教授，廣州仲裁委員會(huì)仲裁員。1993年開啟法律從業(yè)生涯，主要從事企業(yè)投融資，并購(gòu)重組和不良資產(chǎn)等業(yè)務(wù)，歷任多家律所主任，上市公司法務(wù)總監(jiān)，合規(guī)官等職務(wù)，先后出版《思維的筆跡》《公司法實(shí)務(wù)指南》等13本法律實(shí)務(wù)暢銷作品。