汪丁丁教授有句名言：“學(xué)問的開端，最好是這一學(xué)問的思想史?！币芯啃谭▽W(xué)的基本觀念，首先要從思想史上的刑法客觀主義開始。刑法客觀主義認(rèn)為，犯罪是對(duì)社會(huì)有害的行為，不能將主觀的惡意作為處罰的根據(jù)?？陀^主義的立場(chǎng)說起來簡(jiǎn)單，但是，在實(shí)踐中很難做到。刑法主觀主義則是從個(gè)人危險(xiǎn)性出發(fā)思考定罪與處罰，行為僅僅是佐證犯罪意識(shí)的工具，行為的重要性明顯下降。

對(duì)現(xiàn)代各國(guó)刑法影響較大的刑法觀念是客觀主義的立場(chǎng)。但在司法實(shí)務(wù)中，特別是當(dāng)法官、檢察官在討論案件，感到某一被告人特別狡猾、可恨時(shí)，可能就會(huì)說：“這個(gè)人太可惡了，一定要判他三年五載！”這時(shí)，他們的出發(fā)點(diǎn)基本上是刑法主觀主義的。這種觀念比較危險(xiǎn)。

刑法客觀主義的合理性是：客觀事物總有一個(gè)相對(duì)容易的判斷標(biāo)準(zhǔn)，行為、后果等客觀要素不易變化，但是，被告人的口供、主觀想法，包括故意、過失、動(dòng)機(jī)，都可能會(huì)發(fā)生變化，隨時(shí)會(huì)翻供，所以，辦案時(shí)先要把客觀要件查清，從客觀的要件出發(fā)來判斷被告人的行為究竟對(duì)社會(huì)有什么害處。

如果從刑法客觀主義出發(fā)，下面這個(gè)案件的處理就有疑問。行為人甲去醫(yī)院看病，由于他感覺自己受到冷落，為了引起關(guān)注，大喊一聲：“我是從武漢回來的。”這一喊，就醫(yī)的病人全部跑光了。被告人被抓了之后一查，并非從武漢回來的，司法機(jī)關(guān)于是以“傳播虛假恐怖信息罪”予以定罪量刑。

筆者認(rèn)為，說某個(gè)人從疫區(qū)回來，并不是恐怖信息，而是一種“疫情”信息，并且被告人傳播虛假的疫情，不是在互聯(lián)網(wǎng)上，所以，不構(gòu)成涉及疫情的傳播虛假信息罪。定不了A罪，反過來定B罪，有時(shí)候是對(duì)的，想象競(jìng)合犯就是此種情形。但是，在本案中，如要認(rèn)定行為人傳播虛假恐怖信息，邏輯上很難成立：如果行為人不是從武漢回來的，自稱是從武漢回來，司法機(jī)關(guān)認(rèn)定他傳播了“虛假”的恐怖信息；那么，如果某個(gè)人說“我是從武漢回來的”，后來一查，真的是從武漢回來的，那豈不是要將其認(rèn)定為“真實(shí)”的恐怖分子?？梢姡ㄔ旱倪壿嫽蚺袛嗖]有遵循刑法的客觀主義立場(chǎng)。所以，客觀的判斷并非在所有的案件里或者在所有的時(shí)候，我們都做好了。有些時(shí)候遇到讓人內(nèi)心沖動(dòng)的案子時(shí)，司法人員很難保持理性。其實(shí)，上述案件的行為人，給以治安拘留處罰即可。

定罪時(shí)要堅(jiān)持刑法客觀主義的立場(chǎng)，這在我國(guó)刑法典、法官法、檢察官法中都有所體現(xiàn)?！斗ü俜ā罚?019 年4 月修訂）第6 條規(guī)定，法官審判案件，應(yīng)當(dāng)以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，秉持客觀公正的立場(chǎng)?！稒z察官法》（2019 年4 月修訂）第5條規(guī)定，檢察官履行職責(zé)，應(yīng)當(dāng)以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，秉持客觀公正的立場(chǎng)?！皺z察官辦理刑事案件，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守罪刑法定原則，尊重和保障人權(quán)，既要追訴犯罪，也要保障無罪的人不受刑事追究?！边@些內(nèi)容都與刑法客觀主義相契合。

但是，在司法實(shí)踐中，有一些主觀主義色彩很濃厚的做法。比如說討論案件，先切入主觀構(gòu)成要件。筆者前不久看了一份判決書，A 公司認(rèn)為被B 公司侵權(quán)了，侵權(quán)的相關(guān)信息均發(fā)布在網(wǎng)上，于是委托法律顧問甲向涉嫌侵權(quán)的B 公司發(fā)出了律師函。B 公司接到律師函后，立即刪除了網(wǎng)上大量對(duì)A公司不利的言論，法律顧問甲由此獲得A 公司報(bào)酬。法院對(duì)甲定了非法經(jīng)營(yíng)罪，認(rèn)定其非法從事刪帖行為。法院的邏輯是，甲通過向B 公司發(fā)出律師函這種指令，讓B 公司刪了帖，按照2013 年最高法院關(guān)于利用互聯(lián)網(wǎng)實(shí)施尋釁滋事、網(wǎng)絡(luò)誹謗等犯罪的解釋，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。這一判決明顯不符合非法經(jīng)營(yíng)罪的客觀構(gòu)成要件，是先從主觀切入來定罪的。另外，在個(gè)別案件中，黑社會(huì)性質(zhì)組織的非法控制性特征沒有客觀仔細(xì)地去把握，主觀主義色彩濃厚。

現(xiàn)在檢察機(jī)關(guān)的起訴書一開始就列舉被告人的前科事實(shí)，這其實(shí)也是受了主觀主義的影響，等于是公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為這個(gè)被告人是可惡的，他以前犯過罪，有前科。這樣容易使法官形成偏見，特別是在有陪審員的情況下。我們?cè)诹啃痰臅r(shí)候往往過于注重被告人主觀方面，或者被告人人身危險(xiǎn)性這樣帶有主觀色彩的判斷評(píng)估，但是對(duì)影響罪責(zé)刑的危害事實(shí)并不太重視。

例如案例:張某因盜竊受過刑事處罰。一天晚上，張某安排李某在外放風(fēng)，自己進(jìn)入企業(yè)盜竊電纜。案發(fā)后，經(jīng)評(píng)估二人盜竊的電纜價(jià)值為1288 元。當(dāng)?shù)乇I竊罪的立案標(biāo)準(zhǔn)為2000元。根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（2013 年4 月2 日）第2 條第1 項(xiàng)的規(guī)定，曾因盜竊受過刑事處罰后又盜竊公私財(cái)物的，“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)可以按照前條規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)（1000 元至3000 元以上）的50% 確定。這樣，甲就夠定罪起點(diǎn)了?，F(xiàn)在的問題是，李某是在望風(fēng)的，對(duì)他能否定罪？

筆者的觀點(diǎn)是，對(duì)李某定不了罪。有人認(rèn)為，根據(jù)共犯從屬性理論，在一個(gè)案件里對(duì)從犯的定罪依賴于正犯或主犯。但是，在本案中，對(duì)主犯甲可以定罪，并非因?yàn)樗敬蔚姆缸镄袨?，而是根?jù)司法解釋關(guān)于前科影響定罪的規(guī)定。司法解釋把影響預(yù)防刑的情節(jié)，也就是定了罪后要判刑時(shí)考慮的情節(jié)，提升為定罪情節(jié)了。其實(shí)，前科只是判刑時(shí)要考慮的事實(shí)，是不能用來沖抵定罪數(shù)額的；刑法關(guān)于累犯的規(guī)定，也只是對(duì)累犯從重處罰，而不是因?yàn)楸桓嫒耸抢鄯?，?duì)他的定罪標(biāo)準(zhǔn)就可以降低。立法從來沒有這個(gè)精神。所以，這樣的司法解釋明顯有問題。

當(dāng)然，如果說辦案要按司法解釋執(zhí)行，那對(duì)甲的定罪雖然不合理也就只能這樣了。但是，李某作為共犯要從屬于正犯甲的話，也只能從屬于甲本次犯罪行為所造成的客觀危害。因?yàn)楣卜傅膹膶僦饕侵笍膶儆谡傅膶?shí)行行為，即具有實(shí)行從屬性。而甲本次犯罪行為所造成的客觀危害，只是盜竊取得了1288 元的財(cái)物，單純看本次犯罪對(duì)甲就無法定罪，所以李某從屬于甲本次實(shí)行行為，李某定不了罪，而甲的前科和李某完全沒有關(guān)系。這個(gè)案件如果認(rèn)定李某有罪，其實(shí)是刑法的主觀主義在起作用：覺得李某太壞了，去幫別人偷東西，所以不定罪不行。但是，他幫別人所干的這件壞事，危害性到什么程度？這是需要進(jìn)行客觀判斷的。

貫徹刑法客觀主義，必須考慮以下幾點(diǎn)。

第一，遵從客觀要件之客觀結(jié)果判斷標(biāo)準(zhǔn)。在每一個(gè)案子里，對(duì)構(gòu)成要件行為需要仔細(xì)判斷，同時(shí)對(duì)構(gòu)成要件的結(jié)果或者危害，或者是危險(xiǎn)，也需要仔細(xì)判斷，而這個(gè)結(jié)果在每個(gè)案件里是不一樣的。比如侵犯財(cái)產(chǎn)罪，取得被害人多少財(cái)物，這是結(jié)果，但是，在妨害社會(huì)管理秩序罪中，對(duì)國(guó)家和人民利益的損害不是財(cái)產(chǎn)，被告人取得多少財(cái)物就不重要。

對(duì)結(jié)果的判斷在實(shí)踐中很容易發(fā)生偏差。比如，債務(wù)人欠錢不還，債權(quán)人就找了被告人甲冒充警察，把債務(wù)人罵了一通。債務(wù)人乖乖掏錢還了。替別人討債，討回來的債也沒有超出實(shí)際的債權(quán)，那對(duì)冒充國(guó)家工作人員的甲要不要定招搖撞騙罪？筆者認(rèn)為是可以的。不能單純說甲只有行為，不能說他只是行為犯。甲的行為損害了國(guó)家機(jī)關(guān)的公信力、國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的形象。被告人冒充行為實(shí)施的同時(shí)，損害就造成了。

必須承認(rèn)，有的條文的客觀構(gòu)成要件就限定了解釋的方向、解釋的余地，這時(shí)對(duì)危害結(jié)果的判斷就顯得尤為重要——案件結(jié)果有沒有？結(jié)果大小怎么樣？究竟誰被害了？這些都需要仔細(xì)判斷。所以，實(shí)務(wù)中對(duì)有些虛開增值稅專用發(fā)票行為是不宜定罪的。不要認(rèn)為本罪是行為犯，刑法中純粹的行為犯幾乎沒有。犯罪行為實(shí)施之后，一定有客觀的損害結(jié)果，或者有危險(xiǎn)性，這種危險(xiǎn)也可以視為廣義的結(jié)果。如果連危險(xiǎn)都沒有，那么對(duì)這個(gè)行為就不能定罪。有些人虛開增值稅專用發(fā)票是因?yàn)橹百I了貨物后，交易的對(duì)方開不出發(fā)票，被告人財(cái)務(wù)上有缺口，于是需要從別的地方找來發(fā)票做賬。按照規(guī)定，跟誰交易，就得找誰開發(fā)票，但是，被告人跟張三交易，最后開出發(fā)票的卻是李四，而發(fā)票的金額和他之前交易的數(shù)量一致，這樣的案件，最好不要定罪。因?yàn)樾袨閷?duì)國(guó)家稅收征管客觀上沒有損害。另外，為了顯示自己公司業(yè)務(wù)量大，然后虛開一些增值稅專用發(fā)票，但是并不用來抵扣稅款，被告人就要做個(gè)業(yè)務(wù)流水而已。這種情況也可以考慮不定罪，究其根本就是對(duì)危害結(jié)果的判斷，是否有實(shí)際造成國(guó)家稅收損失的危險(xiǎn)。

結(jié)果加重犯中危害結(jié)果的判斷也很重要。案例：王某持刀傷害李某。李某被捅后駕車離開現(xiàn)場(chǎng)，回家途中連續(xù)3 次撞車，先將停在路邊的一輛紅色轎車撞壞；倒車時(shí)又與一輛黑色小車相撞；之后，李某又駕車逆行將路邊停放的另外一輛黑色轎車撞壞。李某被送醫(yī)后不治。鑒定結(jié)論是死者生前被單刃銳器刺入腹部致小腸及腸系膜破裂、胰腺破裂、脾動(dòng)脈斷離，“失血死亡”。那能否認(rèn)為李某的死亡不應(yīng)由王某負(fù)責(zé)呢？

對(duì)于鑒定結(jié)論（被害人生前被別人用刀捅中了部分很重要的臟器，“失血死亡”），律師提出，失血死亡可能是被害人自己撞車，導(dǎo)致之前的傷口擴(kuò)大了，流血更多，屬于“運(yùn)動(dòng)性失血”過多死亡。所以死亡結(jié)果要受害人自負(fù)。律師的辯護(hù)是否有道理？在這個(gè)案件里，未必有道理。主要的問題在于當(dāng)被告人之前捅了李某一刀以后，傷口如果達(dá)到足夠的深度，那么，即使被害人一開始能開車，但是途中因受傷太重會(huì)陷入不清醒狀態(tài)，撞車的可能性極大；如果他是受傷以后陷入不能正常駕駛的狀態(tài)而撞車，最后導(dǎo)致傷口擴(kuò)大或者流血量增加，哪怕是確實(shí)導(dǎo)致了律師所講的運(yùn)動(dòng)性失血，這個(gè)后果也要由最開始的行為人承擔(dān)責(zé)任，被告人應(yīng)負(fù)故意傷害致死的刑事責(zé)任。像這樣的一些結(jié)果，在很多案件里確實(shí)需要仔細(xì)判斷。審慎判斷構(gòu)成要件結(jié)果或者結(jié)果加重犯中的結(jié)果，是刑法客觀主義的內(nèi)在要求。

第二，遵循“先客觀后主觀，先違法后責(zé)任”的判斷程序標(biāo)準(zhǔn)。這個(gè)邏輯順序如果顛倒了，可能就變成了堅(jiān)持刑法主觀主義立場(chǎng)。所以，無論被告人多么可惡，都必須先判斷行為：行為有沒有；行為是否符合構(gòu)成要件；有些犯罪要求非法占有目的，這個(gè)行為本身是不是伴隨這樣的目的；不作為的行為；過失犯的實(shí)行行為，等等，都需要仔細(xì)判斷。

目前有些案件的處理是先主觀后客觀（甚至不重視客觀）的。如有些競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手之間對(duì)他人網(wǎng)店里的商品“反向刷單”，通過網(wǎng)上刷單降低他人的商業(yè)信譽(yù)，使他人的商品難以出售，從而使自己的產(chǎn)品得以暢銷。對(duì)這種行為，司法實(shí)踐中基本都定了破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪。但筆者認(rèn)為這樣的定罪不符合刑法客觀主義的立場(chǎng)。

有人會(huì)說破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪是傳統(tǒng)罪名，在現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)社會(huì)要把這個(gè)罪名激活，讓它發(fā)揮應(yīng)有的功能。筆者也承認(rèn)有些罪在現(xiàn)代信息技術(shù)社會(huì)能被激活，但有些罪的解釋空間很小。

《刑法》第276條規(guī)定，由于泄憤報(bào)復(fù)或者其他個(gè)人目的，毀壞機(jī)器設(shè)備、殘害耕畜或者以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的，構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪。該罪的解釋難題很大，空間很有限。最主要的就是條文里把破壞方法列舉成物理性的破壞，要有一個(gè)實(shí)實(shí)在在的在現(xiàn)實(shí)空間發(fā)生的物理性破壞，也就是毀壞機(jī)器設(shè)備，殘害耕畜?？赡苡腥藭?huì)說，后面有一個(gè)以“其他方法”破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)。但是其他方法按照同類解釋的原則或者體系思考的精神，它必須和前面的方法相當(dāng)。

跟這個(gè)類似的《刑法》第114 條以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，前面列舉的是放火、爆炸、決水、投放危險(xiǎn)物質(zhì)，這里的其他方法也必須跟前面相當(dāng)。這樣，對(duì)那些反向刷單的行為定破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪就有疑問。那么有沒有其他方法呢？其實(shí)是不是可以考慮定損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪。如果這也不行，被告人就是無罪的。所以，對(duì)一些司法實(shí)踐中慣常的做法，如果用刑法客觀主義的立場(chǎng)去檢驗(yàn)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)存在問題。

刑法客觀主義要求先判斷客觀的違法，再判斷主觀的責(zé)任。所以，我們討論案件時(shí)，不能一開始就說行為人有故意或者過失，該不該負(fù)刑事責(zé)任。有時(shí)候律師討論案子也習(xí)慣于一張口就講被告人沒有故意或過失，這是不太妥當(dāng)?shù)摹疤茁贰?。必須先探討被告人在案件中有什么行為，造成了什么后果，這一點(diǎn)確定了之后再分析有無故意、過失，否則是沒有意義的。

如被告人甲為騙取某公司的車輛，應(yīng)聘大貨車司機(jī)，聘上后把車子開走轉(zhuǎn)賣。對(duì)被告人甲是定職務(wù)侵占罪還是詐騙罪？有人會(huì)說這是詐騙，因?yàn)楸桓嫒酥饔^上一開始就想去騙。但是，被告人實(shí)施危害行為的時(shí)候，其公司企業(yè)人員的身份客觀上是存在的。所以，如果考慮客觀判斷、違法判斷優(yōu)先，對(duì)這個(gè)案子就只能定職務(wù)侵占。換句話說，無論被告人一開始怎么想都拿不到貨車，必須要取得公司企業(yè)人員身份以后，才能開走車子賣掉，所以不是詐騙。

對(duì)于客觀主義的現(xiàn)代刑法基本理念，有人可能會(huì)說，這也未免太簡(jiǎn)單了。但是，實(shí)際上真正的理論要復(fù)雜得多，因?yàn)閳?jiān)持刑法客觀主義還是主觀主義，它背后涉及哲學(xué)或者社會(huì)學(xué)的思考。比如，如果刑法學(xué)者思考問題時(shí)特別重視吸納自然科學(xué)的成就，重視對(duì)犯罪原因的探究，甚至重視解剖學(xué)的成果，那就會(huì)通過大量的解剖發(fā)現(xiàn)罪犯都是天生的或者隔代遺傳的，這樣的話刑法理念就可能更接近于刑法主觀主義。

既然罪犯實(shí)施犯罪是不可避免的，社會(huì)上有的人天生具有反社會(huì)性，那么，刑事對(duì)策瞄準(zhǔn)這些個(gè)體就行。而瞄準(zhǔn)這些人就要關(guān)注到他犯罪的危險(xiǎn)性或者主觀惡性。如果從這個(gè)邏輯出發(fā)，再結(jié)合大量的社會(huì)學(xué)、自然科學(xué)來判斷，來建構(gòu)犯罪學(xué)理論或者刑法學(xué)理論，當(dāng)然就可能偏向于主觀主義的理論構(gòu)造。

但是，如果說認(rèn)為人都是有理性的，犯罪是經(jīng)過周密的算計(jì)和安排的，認(rèn)定犯罪時(shí)就要判斷罪犯是不是理性，其犯罪是怎么造成的，整個(gè)一系列的判斷標(biāo)準(zhǔn)都應(yīng)該建立在理性主義基礎(chǔ)之上，那么，行為及其后果的分析就特別重要。基于這樣一些考量，就會(huì)有另外的一系列問題，對(duì)整個(gè)刑法理論體系的建構(gòu)也都會(huì)產(chǎn)生影響。因此，刑法客觀主義還有很多未盡的問題很值得我們深究。

一 END 一