考情分析

2019年初試在題型上與往年保持了一致，仍然是一題案例分析題與一題論述題，前者側重考察考生對題干材料的敏感性，需要考生從有關表述中找出相應考點，并結合有關理論知識進行一定分析，實質上是以案例為載體的知識辨析題或小型論述題，而后者則側重考生對基礎知識、知識之間的體系關聯以及整體的框架體系的把握。在具體內容上，初試中，案例分析題主要考察了買賣合同、中介合同、法人等相關內容，而論述題則回歸基礎，考生可結合教材相關表述進行回答。

第一部分：筆試部分

考研初試

一、案例分析題

甲乙兩人為夫妻，多年前花100萬買了一套房，由于房價暴漲，二人商量盡快將房屋賣掉套現。經過丙中介公司的撮合，丁看中房屋欲以1000萬元購買，在甲和丁磋商過程中，丙中介以房價還要繼續(xù)大漲為由多次催促丁趕快購買，丁和甲簽訂了房屋買賣合同。合同簽訂后，房價立刻漲到了1100萬元，甲十分后悔，乙心生一計，出面告知丁說甲未經其同意出賣夫妻共有的房屋，丁不能取得房屋。丁認為是甲惡意違反誠實信用原則，在甲丁發(fā)生糾紛期間，甲乙二人將房屋以1100萬元賣給了第三人戊，并辦理了過戶登記手續(xù)，丁遂起訴至法院要求解除合同以及賠償損失，案件終審時，房價已經跌到900萬元。

第一問：如果丁無法證明甲出賣房屋時取得了乙的同意，甲丁之間的合同效力如何？（5分）

【解析】

本題涉及出賣他人之物的合同效力。

【詳細答案】

在不認可負擔行為和處分行為區(qū)分的背景下，無權處分合同就是出賣他人之物的合同。《民法典》第597條第1款規(guī)定，因出賣人未取得處分權致使標的物所有權不能轉移的，買受人可以解除合同并請求出賣人承擔違約責任，事實上認為，出賣他人之物合同有效。這是對《合同法》132條第1款（出賣的標的物應當屬于出賣人所有或者其有權處分）以及《合同法》第51條（無權處分效力待定）規(guī)定的價值判斷之“變”。

由于《民法典》第595第1款，出賣他人之物合同尚且有效，只是出賣人不能履行主合同義務時對方有權解除合同，要求其承擔違約責任。舉重以明輕，出賣他人之物合同中出賣人無處分權合同效力尚且不受影響，一方處分夫妻共有財產違反全體一致決的，合同效力也應不受影響。

第二問：丙中介在甲和丁磋商過程中以房價還要繼續(xù)大漲為由多次催促丁趕快購買，進而收取了2%的手續(xù)費，結果在案件終審判決作出時，房屋價格下跌到了900萬元，丁能否要求丙承擔責任？如果可以，請求權基礎是什么？（5分）

【解析】

本題涉及中介報酬請求權與買賣合同是否順利履行完畢的關系與中介義務。

【詳細答案】

（1）丁不能要求丙承擔責任，買賣合同成立，中介人丙已依約完成委托事項，買賣合同能否順利履行，會否解除，不影響中介人丙收取中介費。

丁、甲之間存在房屋買賣合同，丁、丙之間存在中介合同，中介合同，是指雙方當事人約定一方為他方報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，他方給付報酬的合同。其中報告訂約機會的中介，稱為報告中介；提供訂立合同媒介服務的中介，稱為媒介中介。在中介合同中，報告訂約機會或提供交易媒介的一方為中介人，給付報酬的一方為委托人。

中介人的義務主要有：

①報告訂約機會或媒介訂約的義務

②忠實和盡力的義務：中介合同的中介人就自己所為的中介活動，有忠實義務。

中介人的忠實義務包括以下幾方面的要求：其一，中介人應將所知道的有關訂約的情況或商業(yè)信息如實告知給委托人。如我國《民法典》第962條規(guī)定：“中介人應當就有關訂立合同的事項向委托人如實報告。中介人故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況，損害委托人利益的，不得要求支付報酬并應當承擔損害賠償責任?！逼涠坏脤τ喠⒑贤瑢嵤┎焕绊?，影響合同的訂立或者損害委托人的利益。其三，中介人對于所提供的信息、成交機會以及后來的訂約情況，負有向其他人保密的義務。

中介人在負有忠實義務的同時，還負有盡力義務。判斷中介人是否有盡力義務及其范圍如何，應就其合同依照誠實信用原則來解釋。報告中介人的任務在于報告訂約機會給委托人。媒介中介人的任務除向委托人報告訂約信息外，應盡力促使將來可能訂約的當事人雙方達成合意，排除雙方所持的不同意見，并依照約定準備合同，對于相對人與委托人之間所存障礙，加以說合和克服。

③負擔中介活動費用的義務

（2）房屋中介丙在合同磋商之際，以房價會大漲為由多次催促不構成對忠實盡力的中介義務的違反，則丙未違反中介合同，故丁也無法要求丙承擔違約損害賠償責任。

第三問：丁能否要求宣告甲乙和第三人戊之間的買賣合同無效？（5分）

【解析】

本題涉及合同相對性原則。

【詳細答案】

（1）合同作為一種民事法律關系，其不同于其他民事法律關系（如物權法律關系）的重要特點在于合同關系的相對性。所謂合同關系的相對性，是指合同關系只能發(fā)生在特定的合同當事人之間，只有合同當事人一方能夠向另一方基于合同提出請求或提起訴訟；與合同當事人沒有發(fā)生合同上權利義務關系的第三人不能依據合同向合同當事人提出請求或提起訴訟，也不應承擔合同的義務和責任；非依法律或合同規(guī)定，第三人不能主張合同上的權利。

（2）在一房二賣情形下，后一個買家戊已經與賣家完成交易并完成登記的，前一個買家丁不能請求后一買家戊與賣家簽訂的合同無效，只能請求賠償。故此丁不能以甲、乙雙方與戊之間的合同侵犯自己與甲之間的合同為由主張甲、乙雙方與戊之間的合同無效。

第四問：當丁起訴要求甲解除合同時，合同的效力如何？（5分）

【解析】

本題涉及合同解除的法律效果。

【詳細答案】

依據《民法典》第563條第1款第4項規(guī)定，當事人一方遲延履行主要債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的。當買賣合同一方無法履約，導致合同根本目的不能實現的，構成根本違約，無過錯方享有法定解除權。此時涉及合同解除的溯及力問題。合同解除的溯及力，指的是合同解除是否對已經履行的部分具有效力。若解除效力溯及既往，則對于已經履行的部分雙方應當返還，此時涉及恢復原狀或采取其他補救措施；若合同解除不具有溯及力而僅向將來發(fā)生效力，則已經履行的部分不需要返還，不涉及恢復原狀或采取其他補救措施。因此，合同解除的溯及力所涉的真正問題是，針對已經履行的部分，是否要恢復原狀?！睹穹ǖ洹返?66條第1款中規(guī)定，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施。?

所謂根據履行情況，是指根據履行部分對債權的影響。如果債權人的利益不是必須通過恢復原狀才能得到保護，不一定要采用恢復原狀。當然，如果債務人已經履行的部分對債權人根本無意義，則債權人可以請求恢復原狀。

所謂根據合同性質，是指根據合同標的的屬性。根據合同的屬性不可能或者不容易恢復原狀的，不必恢復原狀。這類情況主要包括：以持續(xù)履行的債務為內容的繼續(xù)性合同；涉及第三人利益或者交易秩序的合同。

原合同有效，但丁解除合同應有溯及力。

第五問：丁可以要求甲賠償損失的范圍是什么？包括哪些費用？（10分）

【解析】

本題涉及一房二賣情形下的違約損害賠償范圍。

【詳細答案】

1.依據《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條規(guī)定，商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人，導致商品房買賣合同目的不能實現的，無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任。

也即在一房二賣情形下，后一個買家已經與賣家完成交易并完成登記的，前一個買家雖然不能請求確認后一買家與賣家簽訂的合同無效，但能向賣家請求損害賠償。其賠償范圍包括：履行利益，既包括實際損失，也包括可得利益。

2.結合材料可知，甲一房二賣導致合同不能履行，給丁造成了損失，丁可以向賣家甲請求損害賠償；其要求賠償的范圍包括：直接損失，如締約費用、準備履行所支出的費用、支出上述費用所失去的利息；也包括間接損失，如喪失與第三人另訂立合同機會所產生的損失。也包括可得利益，即房屋買賣合同正常履行后房價上漲部分。

二、論述題

試論述我國法人的基本類型及其特征。

【解析】

本題涉及法人的基本類型與特征。從概念、特征、分類依次展開即可。

【詳細答案】

1.民事法律關系的主體，簡稱民事主體，是指參加民事法律關系的人。在我國，民事主體包括自然人、法人、非法人組織和國家等。

2.法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。這種組織既可以是人的結合團體，也可以是依特殊目的所組織的財產。

從根本上講，法人與非法人組織一樣，是自然人實現自身特定目標的手段，它們是法律技術的產物，它們的存在從根本上減輕了自然人在社會交往中的負擔。法律確認法人為民事主體，意在為自然人充分實現自我提供有效的法律工具。

3.與自然人及非法人組織相比較，法人的基本法律特征可以歸納為以下四點：第一，法人是依法成立的一種社會組織。這是法人與自然人之間的最大區(qū)別。法人是社會組織，但并非任何組織都能取得法人資格，只有那些具備法定條件，并得到法律認可或依法批準的社會組織，才能取得法人資格。第二，法人擁有獨立的財產或者經費，這是法人作為獨立主體存在的基礎和前提條件，也是法人獨立地享有民事權利和承擔民事義務的物質基礎。第三，法人獨立承擔民事責任。法人能夠獨立承擔民事責任，是它擁有獨立財產的必然反映和結果。正因為法人有獨立的財產，所以它理所當然地要獨立負擔由自已活動所產生的財產責任。法人的財產與法人成員的財產以及創(chuàng)立人的財產是相互獨立的，因此除法律另有規(guī)定外，法人的成員或創(chuàng)立人個人對法人的債務不承擔責任，而應由法人以自己的財產承擔民事責任。在這一點上，法人與非法人組織存在明顯區(qū)別。非法人組織通常不能獨立承擔民事責任，其出資人或者設立人通常要對非法人組織的債務承擔無限責任；第四，法人能夠以自己的名義參加民事活動，這一特征是法人有自己獨立財產的必然結果，同時也是法人的人格獨立于其成員或創(chuàng)立人人格的明證。

4.我國法人的分類分為：

（1）以法人設立的目的及所依據的法律不同，可以將法人區(qū)分為公法人和私法人。在大陸法系國家和地區(qū)，以實現公共福利為目的，依據公法所設立、組織的法人為公法人。追求私人目的，依據私法所設立的法人為私法人。公法人大多是基于行使公權力的行為，特別是依照一項法律而成立，或最后經法律認可作為公共事業(yè)的承擔者而成立。私法人則是根據私法的設立行為，如設立合同和捐助行為而成立。我國在民法學說上認可此分類。

（2）以法人成立的基礎為標準，可以把私法人分為社團法人和財團法人。社團法人是以人的組合作為法人成立基礎的私法人，所以又稱法人型人合組織，例如各種公司、合作社、各種協(xié)會，學會等都是社團法人。財團法人是以一定的目的財產作為成立基礎的私法人。財團法人的形態(tài)是無成員的，表現為獨立的特別財產，因此又被稱為“一定目的的財產的集合體”，例如各種寺廟、孤兒院、救濟院等慈善機構都是財團法人。二者在設立行為、設立程序、設立人的地位、變更和解散條件、及內部組織等方面存在差異。我國民事立法未采取此種分類，這只是學理上的分類。

（3）以法人的設立目的為標準，可將私法人區(qū)分為公益法人和營利法人。以營利為目的所設立的法人是營利法人，反之為公益法人。社團法人中,既有公益法人，也有營利法人。公益法人和營利法人設立所依據的法律和程序不同，即國家對法人所進行的管理是不同的。

（4）我國現行法上對于法人的分類。在《民法總則》中，法人被分為營利法人、非營利法人和特別法人。

①營利法人是指以取得利潤并分配給股東等出資人為目的成立的法人，包括有限責任公司、股份有限公司和其他企業(yè)法人等。營利法人經依法登記成立；

②非營利法人是指為公益目的或者其他非營利目的成立，不向出資人、設立人或者會員分取得利潤的法人，包括事業(yè)單位、社會團體、基金會、社會服務機構等。例如：具備法人條件，為適應經濟社會發(fā)展需要，提供公益服務設立的事業(yè)單位，經依法登記取得事業(yè)單位法人資格；依法不需要辦理法人登記的，從成立之日起，具有事業(yè)單位法人資格。

③特別法人包括機關法人、農村集體經濟組織法人、城鎮(zhèn)農村的合作經濟組織法人、基層群眾性自治組織法人。機關法人是指依法享有國家賦予的公權力，并因行使職權的需要而具備相應的民事權利能力和民事行為能力的國家機關，有獨立經費的機關和承擔行政職能的法定機構，從成立之日起，具有機關法人資格，可以從事為履行職能所需要的民事活動。機關法人僅能在服務于其職權需要的范圍內進行民事活動，超出這一范圍，機關法人即不具備相應的權利能力，國家機關以法人的資格進行活動的，與其他當事人處于平等的法律地位。有獨立經費的機關法人以自己的名義參加民事活動所產生的債務，應以它的獨立經費給予償還，若債務超出其經費而另需抵補的，應由國家有關立法加以保證。國家機關依照法律或行政命令成立，不需要進行核準登記程序，即可取得機關法人資格。農村集體經濟組織、城鎮(zhèn)農村的合作經濟組織依法取得法人資格。居民委員會、村民委員會具有基層群眾性自治組織法人資格，可以從事為履行職能所需要的民事活動。未設立村集體經濟組織的，村民委員會可以依法代行村集體經濟組織的職能。

考研復試

一、材料分析題

材料給的一段全國人大解釋姓名權的內容，然后要求論證姓名權。

（由于本題題干介紹過于模糊，這里僅結合姓名權的重要知識點進行介紹。）

【解析】

本題考察姓名權及其所受限制。

詳細答案：

1.姓名權是指自然人依法享有的決定、變更和使用自己的姓名并得排除他人干涉或非法使用的權利。此處所謂姓名應作廣義理解和解釋，不僅指公民在戶籍和居民身份證上顯示的姓名，還包括曾用名、筆名、藝名及我國傳統(tǒng)文化中所獨具的“字”“號”等。姓名權的人格權屬性包括：第一，姓名權具有專有性。第二，姓名權具有非財產性。第三，姓名是使自然人特定化的標志，是自然人人格的外在表現。

原來依據全國人大對姓名權的立法解釋，自然人在取名時除跟隨父姓和母姓之外，還可選取其他直系長輩血親的姓氏（常見于還宗、返祖案型）、實際扶養(yǎng)人的姓氏（在由法定扶養(yǎng)人以外的人扶養(yǎng)時），在“有不違反公序良俗的其他正當理由”的情況下還可以自由選擇其他姓氏?！睹穹ǖ洹返?015條吸收了原全國人大立法解釋的內容，規(guī)定公民原則上應隨父姓或母姓。但有下列情形之一的，可以在父姓和母姓之外選取姓氏：一是選取其他直系長輩血親的姓氏，二是因由法定扶養(yǎng)人以外的人扶養(yǎng)而選取扶養(yǎng)人姓氏，三是有不違反公序良俗的其他正當理由。少數民族公民的姓氏可以遵從本民族的文化傳統(tǒng)和風俗習慣。

但“不違反公序良俗的其他正當理由”全交由法院自由裁量。在“北雁云依”案中，法院否定了父母依憑愛好自行創(chuàng)設姓氏的做法，認為姓氏不僅體現了血緣親屬關系，更承載著豐富的文化傳統(tǒng)、倫理觀念、人文情懷，是民族向心力和凝聚力的載體和鏡像，不宜任由自然人任憑個人意愿喜好隨意選取姓氏甚至自創(chuàng)姓氏，以免對文化傳統(tǒng)與倫理觀念造成沖擊。（參見知行法學民法強化講義（下）第11-12頁。）

2.但有學者認為，應放寬對自然人自行創(chuàng)設姓氏的管制。這是因為，首先，姓名作為識別特定自然人的符號，姓氏決定屬于私權范疇，不應以行政管理為由限制自然人的姓名決定權，其次，從姓氏的發(fā)展歷史來看，現存的姓氏也是過去人們創(chuàng)設的，沒有理由禁止現在的人們自行創(chuàng)設姓氏；最后，即便是從姓氏作為家族倫理等獨特歷史傳統(tǒng)的載體這一角度來看，父母雙方創(chuàng)設姓氏，只要雙方及其余長輩直系親屬均未持反對意見，則意味著該姓氏符合家族共同意志，對于此種家族倫理的另類延伸與家族意志的體現，法律無理由禁止。（參見石冠彬：《姓名權行使糾紛的裁判規(guī)則及應然路徑》，載《四川大學學報（哲學社會科學版）》，2018年第3期，第22頁；石冠彬：《民法典姓名權制度的解釋論》，載《東方法學》2020年第6期，第117-118頁。）

二、材料分析題

甲長期給乙公司供貨，乙拖欠甲公司貨款1000萬元，后來經過磋商，乙同意以其不動產等財產作抵押擔保，雙方簽訂了抵押合同。合同中約定，雙方代表人簽字并且蓋公司公章之后，合同生效。然后甲方辦好了代表人簽字和蓋公司公章，乙方因為種種原因沒有簽章，并且之后乙方不配合辦理抵押擔保手續(xù)。再后來，乙方和丙方簽訂了房屋所有權買賣合同，約定以1000萬賣給丙方，后來查明，乙丙兩方為兩張牌子，一套人馬，并且在丙支付了100萬后，乙方就為丙辦理了過戶登記。甲的訴訟請求有三項：一是乙方返還1000萬借款并承擔抵押擔保責任；二是乙方與丙方合同無效，并且將丙方名義下的房子返還登記給乙方；三是丙方與乙方惡意串通，丙方應該承擔撤銷登記和返還一千萬的連帶責任。乙方的抗辯是：合同沒有簽章，沒有生效，乙方有權處分不動產等權利；丙方的抗辯是：買賣合同依法成立，價款的交付合理等。

評析甲方的請求能否得到支持？

【解析】

答題時注意圍繞甲方的訴訟請求展開。本題涉及合同成立要件、抵押權設的設立、惡意串通規(guī)則及其法效果等。

【詳細答案】

1.就第一項訴訟請求而言，甲可以請求乙返還1000萬借款，但無法請求乙承擔抵押擔保責任，也無法請求對方承擔抵押合同的違約責任。不動產抵押權采登記生效主義，本案當事人未辦理抵押權登記，甲就房屋不享有抵押權。且由于雙方當事人在合同中約定，雙方代表人簽字并且蓋公司公章之后，合同生效，由于乙方尚未簽約，合同尚未生效，甲也無法請求對方承擔抵押合同的違約責任。

2.就第二項訴訟請求而言，甲有權請求確認乙、丙間的買賣合同無效。本案同時屬于債權人撤銷權和惡意串通規(guī)則的適用范圍。甲既可以依債權人撤銷權規(guī)則撤銷乙、丙之間的買賣合同，也可依惡意串通規(guī)則請求確認乙、丙之間的買賣合同無效。

《民法典》第154條規(guī)定了惡意串通規(guī)則。惡意串通規(guī)則主觀要件要求當事人“惡意串通”，此處的惡意是指損害他人合法權益的主觀故意。惡意和串通可適當放寬，未必要求當事人一定存在狹義上的意思聯絡，即未必要求當事人一定存在著主觀上的相互通謀和相互勾結。在本案中，考慮到乙丙公司為兩張牌子，一套人馬，實際上存在關聯關系，且考察當事人間的履行情況，乙在丙支付了100萬后就為丙辦理了過戶登記，顯見雙方之間已構成惡意串通。惡意串通規(guī)則客觀要件要求損害第三人利益?！睹穹ǖ洹返?54條明確要求當事人間的惡意串通“損害他人合法權益”，這不僅要求主觀上當事人行為的目的旨在損害第三人的利益，還要求客觀上存在損害第三人利益之后果且與當事人行為存在因果關系。在本案中，基于當事人間的關聯關系，受讓人應當明知債務人拖欠巨額債務，卻在僅支付100萬的情況下，雙方就辦理了房屋過戶登記，損害了甲的合法權益。因此，甲可能依《民法典》第154條請求確認合同無效。

3.就第三項訴訟請求而言，盡管丙和乙惡意串通損害甲的合法權益，但甲無法請求其承擔撤銷登記和返還一千萬的連帶責任。惡意串通損害第三人合法權益的，合同無效，但丙并非甲的合同相對人，根據合同相對性原理，僅乙承擔還款責任。有疑問的可能在于丙、乙是否滿足橫向人格否認的情形，在本案中由于缺乏相關證據，在此并不認定丙、乙構成橫向人格否認。

保研綜合課

《民法總則》第一百四十六條 行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關法律規(guī)定處理。

第一問：上述條款規(guī)定的與真意保留有什么區(qū)別？

【解析】

本題考察偽裝表示與真意保留的區(qū)別。大框架可從概念——聯系——區(qū)別展開，區(qū)別從是否具有共謀性、效果意思、構造、對法律行為效力的影響等入手。

【詳細答案】

1.《民法典》第146條是關于通謀虛偽表示（偽裝表示）的規(guī)定。

2.概念：（1）所謂虛偽表示（偽裝表示）是指行為人與相對人通謀為虛假的意思表示，實際上并不期待民事法律行為發(fā)生效力。（2）真意保留，又稱為心意保留、單獨虛偽表示，是指行為人故意隱瞞其真實意思，而為其他意思的意思表示。

3.聯系：通謀虛偽表示和真意保留都是有瑕疵的意思表示的，都屬于意思與表示不一致的情形。

4.區(qū)別：

（1）是否具有共謀性：虛偽表示中，行為人與相對人具有為虛假意思表示的共謀性、共謀性。而在真意保留和戲謔表示中，只有一方當事人明知，另一方不知。

（2）就是否有效果意思而言，虛偽表示中，無效果意思，行為人和相對人并不期待民事法律行為能夠發(fā)生效力，這也是為什么通謀為虛假的意思表示的，表面行為無效，需注意，這和《民法典》第154條中行為人與相對人惡意串通，損害他人民事權益的民事法律行為無效的理由不一樣；真意保留中，行為人與相對人是有效果意思的，只是不是表達了真實的效果意思。

（3）是否存在雙重結構：在虛偽表示中，存在著表面行為與隱藏行為的雙重架構；而在真意保留中，行為人只實施了一項表意行為。

（4）對效力的影響不同：虛偽表示對民事法律行為效力的影響規(guī)定在《民法典》第146條，雙方以虛偽意思表示實施的民事法律行為無效，虛偽表示不影響隱藏行為的效力，隱藏行為的效力要依照有關法律規(guī)定處理，判斷其是否具備《民法典》第143條民事法律行為的一般生效要件：行為人具有相應的行為能力、意思表示真實、無違法背俗情形；而真意保留通常不影響民事法律行為的效力，以真意保留實施的民事法律行為除相對人明知外，仍然有效。

第二問：如何理解上述條款的第二款？

【詳細答案】

1.虛偽表示不影響隱藏行為的效力。隱藏行為仍然可能有效。

2.隱藏行為是否有效，要依照143條關于民事法律行為的一般生效要件判斷。具體而言：

第一，行為人是否具有相應的民事行為能力。無民事行為能力人實施的民事法律行為無效，限制民事行為能力人依法能獨立實施的民事法律行為或者經過法定代理人事先同意或者追認的行為有效，完全民事行為能力人實施的民事法律行為有效。

第二，意思表示真實。隱藏行為不存在意思與表示不一致的情形：如戲謔表示、真意保留、錯誤、重大誤解等；也不存在意思表示不自由的情形：欺詐、脅迫、重大誤解、顯失公平。

第三，不存在違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的情形，也不違背公序良俗。不存在違反法律、行政法規(guī)效力性強制性規(guī)定的情形?；蛘哌`反的是強制性規(guī)定中的要求當事人必須采用特定行為模式的倡導性規(guī)范（不生效力，尚未具備特別生效要件）。

保研專業(yè)課

一、民法部分

法條評述：

《合同法》第五十八條 合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。

第一問：法條的請求權性質是什么？

【解析】

本題涉及請求權基礎規(guī)范的識別與對《合同法》第58條的具體理解。

【詳細答案】

本問題的先決性問題在于如何認定《合同法》第58條的規(guī)范性質（完全規(guī)范或不完全規(guī)范），對這一問題的回答，決定了本條可否作為請求權基礎規(guī)范。

1.一種觀點認為，《合同法》第58條屬于完全規(guī)范，可以作為獨立的請求權基礎。在此基礎上，學說上，有觀點認為，本條規(guī)定了給付返還請求權與締約過失損害賠償請求權兩種請求權。（參見王澤鑒：《案例研究與民法發(fā)展》，載《法律適用（司法案例）》2017年第18期，第6頁。）還有觀點認為，本條關于返還財產的規(guī)定構成完全規(guī)范，屬于合同無效后財產返還的獨立請求權基礎。綜合前述觀點，《合同法》第58條被視為合同無效后返還財產（返還原物請求權）、折價補償（不當得利請求權）以及賠償損失（締約過失損害賠償請求權）的獨立請求權基礎。（參見朱廣新：《合同法總則》，中國人民大學出版社2012年版，第296頁。）

2.相反觀點認為，《合同法》第58條為不完全規(guī)范，需引致相應規(guī)范為請求權基礎。《合同法》第58條僅概括規(guī)定了合同無效后雙方當事人間可能發(fā)生的各項請求權，但并未就各項請求權規(guī)定特別的構成要件或法律效果，故并非獨立的請求權基礎。（參見茅少偉：《惡意串通、債權人撤銷權及合同無效的法律后果——最高人民法院指導案例33號的實體法評釋》，載《當代法學》2018年第2期，第20頁。還可參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2018年版，第320頁。）

3.如認為本條為完全規(guī)范，可以作為獨立的請求權基礎，則本條事實上將法律行為無效、被撤銷后可能發(fā)生的返還原物請求權、不當得利返還請求權、締約過失損害賠償請求權等融于一條規(guī)定。僅就折價補償的范圍、損害賠償的范圍等具體問題，還需參照適用有關規(guī)定。

第二問：合同責任，侵權責任，不當得利返還是什么關系？

（本題下參考答案無明確標明部分均出自王澤鑒：《不當得利》（第二版），北京大學出版社2015年版。）

【解析】

可結合給付不當得利與合同責任的關系，權益侵害型不當得利與侵權責任的關系分別展開。

【詳細答案】

1.首先，就合同責任而言，下文將區(qū)分雙務合同不成立、無效、被撤銷后返還與合同解除后的返還分別進行論述。

雙務合同不成立、無效、被撤銷后的返還，在比較法上，基于物債二分原理，常被認為是給付不當得利最主要的適用對象。但新近也有學者認為，雙務合同給付的返還應回歸合同法。這是因為，首先，對于雙務合同不當得利返還，在雙方均已為給付的情形，為限制所受利益不存在抗辯的適用，有從傳統(tǒng)“二請求權對立說”向“差額說”的轉向，向雙務合同的牽連性。其次，雙務合同不當得利返還中，給付人能否請求返還，關鍵在于合同法而非不當得利法。再次，在三角關系不當得利中，在基礎關系欠缺的案例中，通過三角關系無因性理論，可解決給付關系在確定不當得利返還當事人問題上理由不帶指出。最后，合同無效后給付不當得利返還與合同解除后恢復原狀在法效果上應無分軒輊，有形成統(tǒng)一返還法的必要性。（參見陳自強：《不當得利法體系之再構成——圍繞<民法典>展開》，載《北方法學》2020年第5期，第11-12頁。）

就合同解除后的恢復原狀請求權與不當得利請求權而言，現在一般認為，解除權的行使在雙方當事人給付已經履行時發(fā)生了恢復原狀關系，當事人間的債之關系仍然存在，因此此時并無不當得利請求權存在的空間。

2.其次，就侵權責任而言，在受害人對于標的物（比如被占用的天臺等）并無使用計劃的情況下，此時由于其并不存在損害，加害人可能無須對其承擔侵權責任，但受害人可對其主張權益侵害型不當得利。

但當賠償義務人因侵權行為受有利益致人損害時，可能發(fā)生損害賠償請求權與不當得利返還請求權兩者間的競合。

第三問：舉例分析說明法條中“過錯”的含義？

【解析】

注意區(qū)分無效的不同情形對“過錯”的可能含義進行解答。

【詳細答案】

1.在法律行為因違法而無效的情況下，常見的“過錯”如，一方當事人明知違法事實存在，此時該方當事人的信賴是不合理的，或者對方當事人的信賴是可歸責于該方當事人的，則其存在過錯；如果雙方均明知，則均存在過錯。

2.在合同因被撤銷而無效的情況下，當事人的過錯需區(qū)分合同被撤銷的不同事由而論。在合同因脅迫而被撤銷的情況下，被脅迫的一方無過錯。在合同因重大誤解而被撤銷的情況下，重大誤解的一方是過錯方或者至少是主要過錯方，相對人對重大誤解的存在未盡必要注意而訂立合同的，應減輕對方的損害賠償責任。在合同因欺詐而被撤銷的情況下，有觀點認為，即使受欺詐方存在過失，也不應當認為雙方均存在過錯。（參見朱廣新：《合同法總則研究》（上冊），中國人民大學出版社2018年版，第372頁。）但也有觀點認為，在受欺詐人未盡必要注意導致其受欺詐的情形，此時受欺詐人應承擔次要責任。

3.當法律行為因背俗而無效時，對當事人是否存在過錯需要進行個案判斷。（參見黃忠：《無效法律行為制度研究》，西南政法大學2009年博士論文，第375頁。）對此，學說上有觀點認為，在法律行為因存在高利貸、暴力、拘束他人自由等原因無效時，可能存在合理的信賴，可以按照過錯承擔責任；在法律行為因違反性道德、賭博等原因無效時，可能沒有合理的信賴，雙方一般均有過錯，也就不存在信賴利益賠償的問題。（參見李永軍：《民法總則 精裝本（2018版）》，中國法制出版社2018年版，第696頁。）

4.法律行為因通謀虛偽表示而無效的，原則上雙方有同等過錯。法律行為因顯失公平而撤銷的，如系一方利用對方處于危困狀態(tài)的，則該他方無過錯可言，僅利用方存在過錯；如系一方利用他方缺乏判斷能力，而他方未盡必要注意的，此時他方也存在一定過錯，此時雙方均有過錯。（參見李宇：《民法總則要義：規(guī)范釋論與判解集注》，法律出版社2017年版，第743-744頁。）

二、商法部分

兩個自然人A、B分別認繳400萬和600萬成立甲公司，經營范圍是酒店管理業(yè)務。在公司章程中承諾10年實際出資完畢。甲公司依法設立后，向自然人乙借款300萬，向房地產公司丙租物業(yè)大樓付給租金，向裝修公司丁請求“帶資裝修”?，F甲公司沒錢，以上的錢全都還不起。

第一問：乙能否成為甲公司股東？

（本題答案是基于可能是想考察債轉股及股東出資而組織的，允許不同意見。）

【解析】

本題考察債轉股。涉及股東出資要求、債轉股的一般條件等。

【詳細答案】

乙對甲公司享有300萬的到期債權，甲公司無力償還，乙可否以債權出資？對這一問題的回答，涉及債轉股。債轉股，即債權轉股權，公司的債權人通過將對公司的債權轉為對公司的股權，從而以代替股東出資的方式實現債權債務的消滅。

現行《公司法》對公司出資的要求：（1）依法可以評估作價，可以用金錢數值衡量、估值計算；（2）可以依法轉讓，該債權不是依法律規(guī)定或者當事人約定不得轉讓的，也不是專屬于債權人的贍養(yǎng)費、撫恤金等請求權，可以依法轉讓，且無需債務人同意，只需要通知債務人，即可對債務人發(fā)生效力。同時，該債權也非法律、行政法規(guī)明文規(guī)定禁止出資的，不是自然人姓名、商譽、勞務、特許經營權、設定擔保的財產。

2003年最高法院《關于審理與企業(yè)改制相關的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第14條肯定了債轉股協(xié)議的效力。2014年國家工商總局頒布的《公司注冊資本登記管理規(guī)定》第7條則規(guī)定，債權人可以將其依法享有的對中國境內設立的公司的債權，轉為公司股權?？梢姡瑐D股已具備一定法律基礎。

由于債轉股兼具代物清償與股權出資雙重屬性，其應受到公司法與合同法的雙重調整。合同行為的法律效力應依循民事法律行為效力的一般規(guī)定。依《民法典》第143條規(guī)定，民事法律行為生效需滿足主體適格、意思表示真實、不存在違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定和違背公序良俗的情形。在本案中，債轉股協(xié)議當事人為債權人乙公司與目標公司甲公司，且具備完整的民事行為能力。雙方當事人意思表示真實，債權真實存在。雙方當事人也不存在違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的行為。但需注意，債轉股因需增加公司注冊資本、修改公司章程，應按照程序要求召開股東會進行決議，并經代表三分之二以上表決權的股東通過，并及時向工商部門辦理變更登記手續(xù)。

第二問：丙、丁得向甲主張什么？

【解析】

本題考察公司法中的債務人救濟體系。結合合同法上的違約責任與破產法規(guī)則簡要作答即可。

【詳細答案】

首先，丙、丁得向甲主張違約責任。

其次，丙、丁可以申請破產清算或者破產重整，如申請破產清算，則股東A、B出資加速到期，股東需對在未出資本息范圍內對公司到期債務公司不能清償部分承擔補充賠償責任。

如申請破產重整，在破產重整期間，可以做出調整債權承諾或者請求債轉股。

第三問：丙、丁能否向A、B主張清償債務？

【解析】

本題涉及人格否認與股東出資加速到期的條件。

【詳細答案】

假設丙、丁并未申請破產，則A、B出資未加速到期，自然人股東A、B對其認繳出資依照章程規(guī)定享有期限利益，且也未到期無法確定A、B是否存在未完全履行出資義務等出資不實、未出資情形，丙、丁不得要求A、B在未出資本息范圍內承擔補充賠償責任。

此外，本案也不符合公司人格否認情形。不存在《公司法》第20條第3款規(guī)定的，股東濫用股東權利或者公司法人獨立地位，逃避債務，嚴重損害債權人利益（導致無法清償到期債務的情形），因為與丙、丁的合同，均系甲公司以自己的名義為自身利益簽訂的，甲公司存在法人獨立人格，而非股東操作的軀殼、工具，股東和公司間人格獨立，不存在人格混同的情形。

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