刑法觀點展示

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1·P38|作為義務的來源

[結論]法考官方立場：“實質的二分說”。

關于作為義務的來源根據(jù)，傳統(tǒng)理論采用“形式的四分說”：法律規(guī)定的義務、職務帶來的義務、合同規(guī)定的義務、先行行為產生的義務。張明楷教授指出，這種學說由于過于簡單和形式化，應予以擯棄。法考真題考查過該學說的弊端。

第一，該學說會導致本沒有刑法上的作為義務，卻認定為有。

第二，該學說會導致，本來有刑法上的作為義務，卻認定為沒有。

新理論認為，刑法上的作為義務是指，某個危險源對法益對象產生了危險流，刑法要求行為人去阻斷危險流、保護法益對象。憑什么讓行為人承擔這種作為義務?其實質的理由根據(jù)有兩種:一是對危險源的監(jiān)管義務﹔二是對法益對象的保護義務。這種學說被稱為實質的二分說，是法考的官方立場。

2·P55|存在介入因素的案件

[結論]法考官方立場：危險的現(xiàn)實化理論。

早期，判斷因果關系使用條件說，該說主張:無A則無B，A即B因。后來人們發(fā)現(xiàn)條件說存在兩個不足：（1）第一，難以套用到假定的因果關系和雙重的因果關系；（2）第二，條件說的條件關系是必要條件關系，論證因果關系的理由并不充分，并且，在有介入因素的案件中，會導致因果鏈條無限延伸。行為與結果即使有必要條件關系，也不意味著有因果關系，不意味著結果能夠歸責于該行為。

結果能否歸責于該行為，需要根據(jù)客觀歸責理論的三項條件來判斷，也即關于行為的要求、關于過程的要求、關于結果的要求。關于過程的要求，應當根據(jù)充分條件來論證。充分條件是指，有A則有B，A即B因。顯然，在論證“A即B因”上，“有A則有B”比“無A則無B”的理由更充分。按照充分條件，行為制造的危險現(xiàn)實化為結果，結果才能歸屬于行為。這便是危險現(xiàn)實化理論。這是張明楷教授的觀點，也是法考的官方觀點。

存在介入因素的案件中，危險現(xiàn)實化理論的判斷重點是，結果是先前行為制造的危險的現(xiàn)實化結果，還是介入因素制造的危險的現(xiàn)實化結果，抑或是二因一果。對此可根據(jù)“介人因素兩步走”標準判斷。

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3·P69|偶然防衛(wèi)（五星級考點）

[結論]防衛(wèi)認識不要說和必要說，沒有哪個是多數(shù)說，平分秋色。

（1）防衛(wèi)認識不要說：成立正當防衛(wèi)，只要求客觀上制止了不法侵害，不要求主觀上認識

到這一點。因此，偶然防衛(wèi)構成正當防衛(wèi)。

（2）防衛(wèi)認識必要說：成立正當防衛(wèi)，要求主客觀相統(tǒng)一，也即不僅要求客觀上制止了不

法侵害，還要求主觀上認識到這一點。因此，偶然防衛(wèi)不構成正當防衛(wèi)。

4·P69|偶然避險（五星級考點）

[結論]觀點立場應邏輯自洽。

偶然避險的辨認標準：在避免危險這一點上,沒有做到主客觀相一致，也即客觀上避免了危險，但行為人主觀上沒有認識到這一點。

范例：甲以毀壞財物的目的砸壞乙的汽車玻璃，卻碰巧救了被鎖在車里的快要窒息的小孩。

觀點展示：

1，避險認識不要說:成立緊急避險，只要求客觀上避免了危險，不要求主觀上認識到這一點。結論:偶然避險成立緊急避險。

處理結論：甲成立緊急避險，不構成故意毀壞財物罪。

2，避險認識必要說:成立緊急避險，要求主觀上具有避險認識。結論:偶然避險不成立緊急避險。

處理結論：甲不成立緊急避險,成立故意毀壞財物罪,但是由于甲制造了好結果,所以不構成故意毀壞財物罪既遂，而構成未遂。

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5·P92|打擊錯誤

[結論]兩種觀點平分秋色，沒有哪種是多數(shù)觀點。法考從未將法定符合說作為唯一正確答案。

例如，甲看到前方樹下站著仇人乙，向其開槍，打偏了，不慎打死附近忽然出來的丙。

1，具體符合說：其理念是實事求是，尊重案件事實，側重于保障人權。該說認為,甲對乙成立故意殺人罪未遂，對丙成立過失致人死亡罪，一個行為觸犯兩個罪名，想象競合，擇一重罪論處，定故意殺人罪未遂。

2，法定符合說：其理念是側重于保護法益，既然兇手致人死亡，就應嚴懲兇手，為此可以修改案件事實。該說認為，甲對乙成立故意殺人罪未遂，對丙的死亡雖然持過失心理，但是可以修改為對丙的死亡持故意心理，因此對丙構成故意殺人罪既遂。一個行為觸犯兩個罪名，想象競合，擇一重罪論處，定故意殺人罪既遂。

6·P93|打擊錯誤與對象錯誤的結合

例：太子為防止被二皇子暗殺，與太監(jiān)互換服裝，在皇家園林打獵。二皇子為奪位，以為騎馬的太監(jiān)是太子，向太監(jiān)射箭，箭法很爛，射偏，不慎將附近的太子射死。二皇子以為不慎射死了太監(jiān)，事后方知射死了太子。對二皇子如何處理?

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二皇子對太監(jiān)存在對象錯誤，對太子存在打擊錯誤。由于對象錯誤不存在觀點展示，而打擊錯誤存在觀點展示，故主要分析打擊錯誤。具體符合說認為，二皇子對太監(jiān)構成故意殺人罪未遂，對太子構成過失致人死亡罪，想象競合，擇一重罪論處，定故意殺人罪未遂。法定符合說認為，二皇子對太監(jiān)構成故意殺人罪未遂，對太子構成故意殺人罪既遂，想象競合，擇一重罪論處，定故意殺人罪既遂。

7·P93|打擊錯誤與偶然防衛(wèi)的結合

例：甲乙共同向丙射擊。未料甲擊中乙，致乙死亡。事后查明，甲若未致乙死亡，乙便會射中丙。

打擊錯誤是三邊關系：犯罪人（甲）、預定目標（丙）、實害對象（乙）。甲朝丙開槍，卻不慎打死乙。這是打擊錯誤。偶然防衛(wèi)是雙邊關系:犯罪人（甲）→實害對象(乙）。甲打死乙，客觀上制止了乙的不法侵害，但甲主觀上沒有意識到這一點，因此屬于偶然防衛(wèi)。討論順序是，先討論完整的三邊關系，再討論其中的雙邊關系。

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第一，打擊錯誤。（1）具體符合說認為，甲對丙構成故意殺人未遂，對乙構成過失致人死亡，想象競合，擇一重罪論處。（2）法定符合說認為，甲對丙構成故意殺人未遂，對乙構成殺人既遂（此處可見法定符合說修改案件事實的問題），想象競合，擇一重罪論處。

第二，偶然防衛(wèi)。（1）防衛(wèi)認識不要說認為，甲構成正當防衛(wèi)。（2）防衛(wèi)認識必要說認為，甲不構成正當防衛(wèi)。甲涉嫌過失致人死亡罪。通過綜合比較，甲導致乙死亡，救了丙，沒有制造壞結果，所以不構成過失致人死亡罪（要構成過失致人死亡罪，要求制造壞的實害結果)，對甲作無罪處理。

8·P94|結果的推遲發(fā)生（也稱事前故意）

[行為公式]前行為（甲故意殺乙，致乙重傷昏迷，以為死亡)+后行為（拋“尸”水里，乙死亡)。

（1）多數(shù)說認為，前行為和后行為對死亡結果的發(fā)生，作用都大，屬于二因一果。前一行為構成故意殺人罪既遂，后一行為構成過失致人死亡罪。對二者不能數(shù)罪并罰，否則對一個死亡結果作了重復評價和處罰。因此，用故意殺人罪既遂吸收過失致人死亡罪，定故意殺人罪既遂。

（2）少數(shù)說認為，后行為對死亡結果的發(fā)生作用大，屬于后因一果。前行為與死亡結果沒 有因果關系，構成故意殺人罪未遂。后行為與死亡結果有因果關系，構成過失致人死亡罪。兩罪并罰。

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前行為：故意殺人行為；后行為：拋“尸”行為。結論：

多數(shù)說：二因一果，定故意殺人罪既遂 。

少數(shù)說：后因一果，定故意殺人罪未遂與過失致人死亡罪，并罰。

9·P95|結果的提前實現(xiàn)（也稱構成要件的提前實現(xiàn)）?

[行為公式]前行為（計劃殺人的預備行為)+后行為（計劃殺人的實行行為)，實際上前行為導致死亡結果。

焦點問題是，前行為是否屬于著手，是否屬于實行行為？如果是，則構成故意殺人罪既遂，否則構成故意殺人罪犯罪預備與過失致人死亡罪的想象競合。這是因為，死亡結果只有是著手之后的實行行為導致的，才屬于既遂結果。

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10·P96|著手

[判斷標準]行為對法益產生了現(xiàn)實、緊迫、直接的危險。

例（對比總結)：

（1）甲欲殺乙，計劃先將乙推入坑里，再活埋，后如此照辦。事后查明，乙掉坑里時脖子摔斷，已經死亡，甲實際埋的是尸體。這是結果的提前發(fā)生。甲的前行為（推下坑）屬于著手，所以構成故意殺人罪既遂。

（2）甲欲摔死乙，將乙推下深坑，乙重傷昏迷。甲以為乙死亡，便填土掩埋。乙窒息死亡，也即實際被活埋了。這是結果的推遲發(fā)生。按照多數(shù)說，對甲定故意殺人罪既遂。

11·P115|犯罪中止前提條件（外在條件）

[結論]關于“能不能繼續(xù)犯罪”的判斷，理論上曾有純粹主觀說和純粹客觀說。這兩說均不妥當。理論上現(xiàn)采取客觀說。

例：狗剩夜晚要劫色，將婦女二丫打暈后，發(fā)現(xiàn)二丫長的跟自己期望值差距太大，實在無法下手，便當場離去。對狗剩如何處理?

1，純粹主觀說認為：應根據(jù)犯罪人主觀看法來判斷能不能繼續(xù)犯罪，犯罪人認為不能繼續(xù)犯罪，就認定不能繼續(xù)犯罪。然而，該說并不妥當?！皵r路強奸案”中，依主觀說，狗剩認為不能繼續(xù)犯罪，那么便認定為不能繼續(xù)犯罪。依此，狗剩便是在不能繼續(xù)犯罪的情況下被迫放棄犯罪，構成未遂。這種結論并不妥當。

2，純粹客觀說認為：應根據(jù)客觀的、物理的條件來判斷能不能繼續(xù)犯罪，從客觀角度看能繼續(xù)犯罪，就認定能繼續(xù)犯罪。依照該說，在“攔路強奸案”中，雖然婦女長得丑，但在客觀上能繼續(xù)強奸，在此前提下放棄犯罪，屬于主動放棄，應認定為中止。該說在此似乎沒問題。但是該說仍存在缺陷。例如，甲強奸婦女，忽然發(fā)現(xiàn)對方是自己的親妹妹，便放棄。依客觀說，在客觀上對親妹妹仍能夠繼續(xù)強奸，在此前提下放棄便屬于主動放棄，應認定為中止。然而，這種結論并不妥當。對此應認定為未遂。

3，客觀說（多數(shù)說）認為，依據(jù)社會一般人的看法，看在當時情境下能不能繼續(xù)犯罪。社會一般人的標準（平均人格）是個客觀標準，因此稱為客觀說。

12·P127|共同犯罪之“共同”

[結論]部分犯罪共同說與行為共同說，存在觀點展示，但行為共同說是多數(shù)說。

1.犯罪共同說：傳統(tǒng)理論根據(jù)“相同性”的程度，發(fā)展出“完全犯罪共同說”和“部分犯罪共同說”。

（1）完全犯罪共同說認為，成立共同犯罪，要求二人方方面面都完全相同，客觀行為完全相同，主觀故意完全相同，定的罪名完全相同。這種觀點要求過于苛刻，已遭淘汰。

（2）部分犯罪共同說認為，成立共同犯罪，只要求二人有部分相同的地方即可。不要求定相同罪名。

2.行為共同說：該說認為，只要行為一起制造違法事實，違法具有連帶性，就是共同犯罪。成立共同犯罪，不要求有相同特征，特別是不要求主觀階層的要素保持相同，也不要求定相同罪名。行為共同說符合共同犯罪的本質，因此在法考界屬于多數(shù)說。張明楷教授主張行為共同說。

13·P133|共同正犯主觀（責任）階層?

[結論]關于共同正犯可否由過失構成，若考查觀點展示，答哪一種觀點都給分；若考查唯一正確答案，則按照行為共同說作答。

1，完全犯罪共同說（被淘汰）：客觀實行行為，完全相同；主觀要件，必須是故意，故意內容須完全相同；定罪罪名，完全相同。

2，部分犯罪共同說：客觀實行行為，部分相同；主觀要件，必須是故意，故意內容可部分相同，不贊成過失的共同正犯；定罪罪名，可以不同。

3，行為共同說（多數(shù)說）：客觀實行行為，相互協(xié)作；主觀要件，只需要有參與意識，故意、過失在所不問，贊同過失的共同正犯；定罪罪名，可以不同。

14·P137|共犯從屬性?

[結論]共犯從屬性說是多數(shù)說。

例：甲教唆乙盜竊，乙表面答應，實際上沒有去。次日，乙欺騙甲盜竊了。

1，共犯獨立性說認為：即使乙（正犯）沒有實施犯罪，沒有制造違法性（法益侵害性)，甲(共犯）也構成犯罪。也即甲（共犯）成立犯罪，不以乙(正犯）成立犯罪為前提，共犯在成立犯罪上具有獨立性。共犯獨立性說的重要理由是甲（共犯）主觀上具有教唆或幫助他人犯罪的故意。這是主觀主義立場。

2，共犯從屬性說認為：正犯是直接實施犯罪的人，對法益的侵害具有直接性;共犯只是促使犯

罪、幫助犯罪的人，對法益的侵害具有間接性，需借助實行犯去實施犯罪才能實現(xiàn)對法益的

侵害。如果實行行為缺位，教唆行為、幫助行為便失去了憑借，對法益便不具有侵害的危險。

這樣，教唆行為、幫助行為便不會成為危害行為，也就不構成犯罪。這種定罪思維符合客觀

主義立場。共犯從屬性說正確說明了共犯與正犯的必要條件關系，是法考的官方立場。

15·P154|片面幫助

[注意]片面的幫助犯的幫助行為僅限于物理性幫助。這是因為，心理性幫助要發(fā)揮幫助作用，需要讓被幫助者(實行者）感知到，對實行者有精神上的鼓勵作用，然而，片面的幫助犯是指實行者對幫助者不知情。實行者沒有感受到幫助者的心理性幫助。

例：甲欲殺丙，看到乙在追殺丙，便暗中設置繩索將丙絆倒（輕微傷)，乙順利殺了丙，乙不知道甲幫了自己。

1，肯定說認為：甲構成乙的故意殺人罪的片面的幫助犯，應對乙的殺人的違法事實負責。從乙的角度看，乙構成單獨的故意殺人罪。也即，這里的共同犯罪不是相互構成，而是單向性構成。片面的共同犯罪，是指單方面構成共同犯罪。

2，否定說認為：甲不構成乙的故意殺人罪的片面的幫助犯，對甲應單獨處理。由于甲只是導致丙輕微傷，因此不構成犯罪。由于這種結論不合理，因此當今的否定說也轉而承認肯定說的結論。

16·P155|片面教唆

[注意]這是指甲暗中教唆乙犯罪，而乙沒有認識到被教唆。

例：甲偷偷將乙的妻子與丙通奸的照片放在乙路過的地方，乙偶然發(fā)現(xiàn)，以為是丙不慎弄丟的，火冒三丈，殺了丙。

1，肯定說認為：甲構成乙的故意殺人罪的片面的教唆犯，應對乙的殺人的違法事實負責。從乙的角度看，乙構成單獨的故意殺人罪。也即，這里的共同犯罪不是相互構成，而是單向性構成。

2，否定說認為：甲不構成乙的故意殺人罪的片面的教唆犯，對甲應單獨處理，不構成犯罪。由于這種結論不合理，因此當今的否定說也轉而承認肯定說的結論。

17·P155|片面實行

[注意]這是指甲暗中和乙共同實行犯罪，而乙對此不知情。在此存在觀點展示?？隙ㄕf是多數(shù)觀點。

例：甲得知乙欲強奸婦女，便提前將婦女打暈（輕傷)，然后退出，乙順利強奸了婦女，但乙不知是甲將婦女打暈。強奸罪的實行行為包括暴力行為和奸淫行為，所以甲屬于片面實行。

1，肯定說（多數(shù)說)：(1）甲有幫助乙犯罪的參與意識，對乙的違法事實（強奸)負責，結合自己的暴力行為，構成乙的強奸罪的片面的實行犯。(2）乙構成單獨的強奸罪。

2，否定說（少數(shù)說)：(1)甲不構成乙的強奸罪的片面的實行犯，構成單獨的故意傷害罪。注意:否定說雖然不承認“片面的實行犯”概念，但承認“片面的幫助犯”概念，也即承認甲構成乙的強奸罪的片面的幫助犯。匯總后，甲同時觸犯故意傷害罪和強奸罪的片面幫助犯，想象競合，擇一重罪論處。(2)乙構成單獨的強奸罪。

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18·P247|侵占罪?

[注意]不是基于不法原因委托保管的財物，而是基于合法原因委托保管的財物，是侵占罪的保護對象。

（一）委托給付的財物。例如，甲欲向國家工作人員行賄，將財物委托給乙，讓乙轉交給國家工作人員，乙卻將財物據(jù)為己有，乙是否構成侵占罪?(2017年第18題)

1，肯定說的理由：①乙的行為完全符合侵占罪的犯罪構成。②不處罰這種行為，不合適。

2，否定說（多數(shù)說）的理由：①對于賄賂款，甲沒有返還請求權，因此，乙拒不返還，不構成侵占罪。②如果認定為侵占罪，會得出民法上甲沒有返還請求權，但刑法上認為其有返還請求權的結論，刑法和民法對相同問題會得出不同結論，法秩序的統(tǒng)一性會受到破壞。

（二）委托保管的財物。例如，甲將其盜竊的財物委托給乙，告知是偷來的，讓乙窩藏(或代為銷售)，乙卻將財物據(jù)為己有，乙是否構成侵占罪?

1，肯定說的理由：乙的行為完全符合侵占罪的構成要件。

2，否定說（多數(shù)說）認為：對乙應以掩飾、隱瞞犯罪所得罪論處。理由:甲是盜竊犯，沒有返還請求權。因此，乙拒不返還，不構成侵占罪。

19·P247|搶劫罪

實行行為：當場使用暴力或以暴力相威脅。（暴力、威脅的對象不限于被害人，包括其他抓捕人、妨礙人，但不包括動物。）

1，對象錯誤。例如，甲盜竊后逃跑，誤以為乙是主人，對乙實施暴力，現(xiàn)場沒有抓捕者。甲不轉化為搶劫罪，因為“為抗拒抓捕而實施暴力”，要求存在現(xiàn)實的抓捕者。甲構成盜竊罪和故意傷害罪，并罰。

2，打擊錯誤。例如(2017年第60題)，甲搶奪后逃跑，主人乙追趕，甲為抗拒抓捕，向乙開槍，不慎打中附近行人丙，致丙死亡。首先，甲向乙開槍，便構成轉化搶劫。其次，甲存在打擊錯誤，按照具體符合說，甲對丙屬于過失致人死亡，構成搶劫罪(過失）致人死亡；按照法定符合說，甲對丙屬于故意殺人，構成搶劫罪（故意）致人死亡。

20·P293|詐騙罪、盜竊罪、侵占罪的區(qū)分與聯(lián)系

[一]霸王餐：甲開始有支付費用的意思，吃完后不想付錢，從后門偷偷溜走。

觀點一：甲構成盜竊罪，盜竊財產性利益（餐費這種債權)。

觀點二（多數(shù)觀點)：甲不構成盜竊罪。理由一，甲沒有對財產性利益實施轉移占有。理由二，這種現(xiàn)象太多了，都定罪，過于擴大刑罰的打擊面。

[二]免除返還義務（先侵占后詐騙）：甲接受乙的委托，保管乙的財物。甲將財物變賣。當乙要求返還時，甲欺騙乙:“被盜了（或被搶了)”，乙免除了其返還義務。甲的第一個行為構成侵占罪，第二個行為構成詐騙罪，詐騙財產性利益。

觀點一：第二個行為是一種事后的維持手段，沒有侵犯新的法益，屬于不可罰的事后行為，因此只定第一個行為的犯罪。

觀點二（多數(shù)觀點)：第二個行為構成犯罪，但不需要數(shù)罪并罰，可以重罪吸收輕罪，因為乙最終遭受的財產損失只有一份，甲最終獲得的好處只有一份。

[三]?先偷后騙：甲從超市盜竊一部手機，又要求“退貨”，換取到現(xiàn)金。甲的第一個行為構成盜竊罪，第二個行為構成詐騙罪。

觀點一（多數(shù)觀點)：由于甲最終只獲得一份好處，被害人最終只遭受一份財產損失，所以沒必要數(shù)罪并罰，可重罪吸收輕罪。

觀點二：兩個行為是獨立行為，且兩個行為的對象不具有同一性，前者是財物，后者是現(xiàn)金或另一財物，應數(shù)罪并罰。

[四]債權債務關系：狗蛋是甲公司的業(yè)務員，一直負責向乙客戶收款。甲公司辭退了狗蛋，但未將該情況及時通知乙客戶。狗蛋謊稱代表公司來收款，乙客戶不知情而將款項給了狗蛋。

觀點一：狗蛋對甲公司構成盜竊罪，在甲公司不知情的情況下代為行使了甲公司針對乙客戶的債權，屬于盜竊債權（財產性利益)。

觀點二：狗蛋構成新型三角詐騙，受騙人是乙客戶，被害人是甲公司，受騙人與被害人不是同一人，所以是三角詐騙。之所以是新型三角詐騙，是因為，傳統(tǒng)三角詐騙中，受騙人處分的是被害人的財物，而新型三角詐騙中，受騙人處分的是自己的財物。也即，受騙人乙客戶處分的是自己的財物。

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21·P306|交通肇事罪

關于“因逃逸致人死亡”的體系地位，存在觀點展示。

1，主流觀點認為（前提條件說)：法條規(guī)定，“因逃逸致人死亡”是交通肇事罪的量刑情節(jié)（法定加重處罰情節(jié)，法定刑升格條件)，因此，適用“因逃逸致人死亡”的前提是，前面肇事行為已經成立交通肇事罪。在此基礎上，才可能適用“因逃逸致人死亡”。理由是，先有定罪，后才會有量刑;沒有定罪，不能直接量刑。張明楷教授主張這種觀點。

2，少數(shù)觀點認為（非前提條件說)：適用“因逃逸致人死亡”不要求前面肇事行為成立交通肇事罪。這種觀點的問題在于，“因逃逸致人死亡”不是個罪名，只是個量刑情節(jié)。適用“因逃逸致人死亡”時，總得給被告人定個罪名。而這種觀點又認為前面肇事行為不需要成立交通肇事罪。那么給被告人認定“因逃逸致人死亡”時，定什么罪名?

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