行為
●?概念與特征
●?概念：是指作為構(gòu)成要件要素的行為。
●?功能：(1)行為概念具有立法規(guī)制機(jī)能,即刑法只能將行為作為處罰對(duì)象,而不能將其他現(xiàn)象作為處罰對(duì)象。(2)行為概念具有界限功能。犯罪是行為,沒有行為就沒有犯罪。因此,任何舉動(dòng),只要它不是行為,一開始便可以排除在刑事司法的考察范圍之外。(3)行為概念具有定義功能(結(jié)合要素的機(jī)能)。例如,當(dāng)人們說“犯罪是符合構(gòu)成要件、違法目有責(zé)的行為”時(shí),是由行為概念將成立犯罪的三個(gè)條件結(jié)合在一起的。(4)行為概念具有分類功能。
●?行為理論
●?因果行為論
●?社會(huì)行為論
●?目的行為論
●?人格行為論
●?消極行為
●?定義與特征
●?定義：行為主體實(shí)施的侵害客觀上法益的身體活動(dòng)
●?行為是人的身體活動(dòng)(外部態(tài)度),包括消極活動(dòng)與積極活動(dòng)。這是行為的客觀要素
●?行為必須是客觀上侵犯法益的行為(行為本身必須具備導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)性),這是行為的實(shí)質(zhì)要素。
●?關(guān)于有意性
●?不可否認(rèn)有意性是大多數(shù)犯罪行為的特點(diǎn)，但是在處理無意識(shí)行為與正當(dāng)防衛(wèi)之間的問題以及忘卻犯
●?行為意志既包括支配身體進(jìn)行積極活動(dòng)的意志,也包括不使身體進(jìn)行積極活動(dòng)的意志,但不是指犯罪的故意身過失。
●?行為意志不以行為人具有責(zé)任能力為前提,所以,即使是刑法第18條第1款的沒有責(zé)任能力的人所實(shí)施的舉止,也可能是符合構(gòu)成要件的行為,也可能存在有意的符合構(gòu)成要件的行為。
●?實(shí)行行為
●?廣義行為包括實(shí)行行為與預(yù)備行為
●?一般而言是指構(gòu)成要件行為。實(shí)質(zhì)上具有法益侵害性
●?減少或者避免了法益侵害的行為,不可能成為實(shí)行行為。
●?例如：一塊磚頭正要砸中B的頭部時(shí),A用木棍擋了一下磚頭,使B頭部受傷的程度減輕(純粹的危險(xiǎn)降低)。但是,先設(shè)定制造危險(xiǎn)的因果過程,后改變?cè)撘蚬^程,總體上減少了危險(xiǎn),但未能消除全部危險(xiǎn)時(shí),仍然存在實(shí)行行為。制造了一種只有通過損害A法益才能避免對(duì)B法益的危險(xiǎn)的因果過程的行為,也是實(shí)行行為。
●?對(duì)結(jié)果的發(fā)生沒有做出貢獻(xiàn)的行為,不可能成為實(shí)行行為
●?行為雖然對(duì)結(jié)果的發(fā)生做出了貢獻(xiàn),或者與法益侵害結(jié)果具有某種聯(lián)系(或條件),但行為本身不具有發(fā)生結(jié)果的類型性的危險(xiǎn)的,不是實(shí)行行為。
●?如,甲將自己的斧頭借給乙劈柴,乙在劈柴時(shí)不小心導(dǎo)致自己受傷的,不能認(rèn)為甲借斧頭的行為是傷害的實(shí)行行為。又如,A勸乙坐火車旅游,乙在途中偶遇車禍身亡的,不能認(rèn)為A的勸說行為是殺人罪的實(shí)行行為。
●?在法益本身存在危險(xiǎn)時(shí),不具有防止結(jié)果發(fā)生義務(wù)的人,只要沒有增加危-險(xiǎn),就不存在實(shí)行行為。但是,在法益本身存在危險(xiǎn)時(shí),增加了危險(xiǎn)的行為,可能成為實(shí)行行為。
●?不作為
●?分類
●?作為：如果法益沒有面臨危險(xiǎn)而行為人以積極動(dòng)作制造危險(xiǎn),或者法益面臨較小危險(xiǎn)而行為人以積極動(dòng)作制造更大危險(xiǎn)的,是作為,此時(shí)法律禁止行為人制造(更大)危險(xiǎn)
●?存在過失的作為也存在故意的不作為的場(chǎng)合,應(yīng)當(dāng)根據(jù)非難的重點(diǎn)認(rèn)定.故意的不作為犯。所以,不能一概認(rèn)為,同時(shí)存在作為與不作為時(shí),應(yīng)當(dāng)優(yōu)先認(rèn)定為作為犯
●?例如,行為人生產(chǎn)的食品具有致人死亡的危險(xiǎn),但生產(chǎn)時(shí)沒有發(fā)現(xiàn)(僅有過失)。銷售食品后,行為人發(fā)現(xiàn)食用該食品后可能致人死亡,但不召回食品、不通知購(gòu)買者,導(dǎo)致多人死亡。
●?不作為：,如果法益已經(jīng)面臨危險(xiǎn),具有保證人地位的行為人不消除危險(xiǎn)的,則是不作為,此時(shí)法律要求行為人消除危險(xiǎn)。換言之,不作為,是指行為人在能夠履行自己應(yīng)盡義務(wù)的情況下不履行該義務(wù)。（沒有做出法律所期待的行為）
●?區(qū)分意義
●?以處罰作為犯為原則，處罰不作為犯為例外
●?對(duì)審查重點(diǎn)與判斷順序有影響；作為：審查是否符合構(gòu)成要件。不作為：審查是否是保證人
●?區(qū)分意義有限；存在競(jìng)合與結(jié)合。
●?結(jié)合：其一,這種對(duì)立關(guān)系只是就一般意義而言,絕不意味著在一個(gè)犯罪中要么是作為要么是不作為;構(gòu)成要件完全可能要求行為人以違反禁止性規(guī)范的行為方式(作為)實(shí)現(xiàn)不履行義務(wù)的效果(不作為);或者說,在這種構(gòu)成要件里,既有禁止性規(guī)范又有命令性規(guī)范。其二,上述對(duì)立關(guān)系事實(shí)上是就單一行為而言,但許多犯罪包括了復(fù)數(shù)行為(在法律上仍然是一個(gè)犯罪行為),而復(fù)數(shù)行為中完全可能同時(shí)包含了作為與不作為。其三,如果將抗稅罪視為單純的不作為,容易導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)忽視對(duì)“暴力、脅迫方法”的認(rèn)定,從而擴(kuò)大處罰范圍。所以,本書承認(rèn)作為與不作為的結(jié)合。
●?綜上所述,從判斷過程來說,可以先判斷有無符合構(gòu)成要件的作為;如果得出肯定結(jié)論,可能還需要再判斷有無具有刑法意義的不作為(如更重犯罪的不作為);如果不存在符合構(gòu)成要件的作為,則需要判斷有無不作為。從判斷方法上說,要重點(diǎn)判斷導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的行為是作為還是不作為,抑或由作為與不作為共同造成。從判斷內(nèi)容上說,需要根據(jù)非難的重點(diǎn)選擇評(píng)價(jià)對(duì)象。例如,當(dāng)案件同時(shí)存在過失的作為有故意的不作為但并不構(gòu)成數(shù)罪時(shí).應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為故意的不作為犯。
●?不作為犯類型
●?真正的不作為犯（完全符合罪刑法定原則）
●?典型真正不作為犯
●?非典型真正不作為犯（需要對(duì)保證人進(jìn)一步判斷）用語主要受刑法分則限制。
●?不真正的不作為犯，從另一個(gè)角度而言，是一種身份犯（保證人身份）
●?處罰的法理
●?法益保護(hù)
●?處罰的問題
●?處罰不真正不作為犯是否借用了作為犯的法條?或者說,以處罰作為犯為典型的法條是否可以成為處罰不真正不作為犯的根據(jù)?即使允許處罰,在刑法沒有明文規(guī)定作為義務(wù)的主體與內(nèi)容的情況下,如何才能明確限定不真正不作為犯的處罰范圍?
●?也就是是否違背罪刑法定原則，是否過分·限制公民的自由。
●?處罰不真正不作為犯,并不違反罪刑法定原則。但不可否認(rèn)的是,在不真正不作為犯的場(chǎng)合,由于欠缺作為義務(wù)的主體與內(nèi)容的具體基準(zhǔn),容易導(dǎo)致處罰范圍不明確。另外,如果對(duì)此沒有明確基準(zhǔn),處罰不真正不作為犯就會(huì)不明確,因而違反罪刑法定原則。
●?區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：實(shí)質(zhì)說（德國(guó)通說）真正不作為犯,是指僅僅沒有履行法律所要求的義務(wù)的犯罪行為。形式說（中日韓通說）刑法明文將不作為規(guī)定為構(gòu)成要件要素的犯罪,是真正不作為犯;刑法沒有明文將不作為規(guī)定為構(gòu)成要件要素,行為人以不作為實(shí)施了通常由作為實(shí)施的構(gòu)成要件的,就是不真正不作為犯
●?不真正不作為犯成立條件（在具備作為可能性與結(jié)果避免可能性的前提下判斷保證人與作為義務(wù)的關(guān)系）
●?一體說（本書贊成）
●?對(duì)于保證人地位與作為義務(wù),應(yīng)當(dāng)在社會(huì)觀念上作一體化的理解,因?yàn)殡y以區(qū)分二者。
●?分離說
●?保證人地位屬于構(gòu)成要件的內(nèi)容,作為義務(wù)屬于違法性的內(nèi)容
●?作為義務(wù)的來源
●?形式的四分說
●?①法律規(guī)定的作為義務(wù)。指由廣義的法律、法令、法規(guī)規(guī)定并由刑法加以認(rèn)可的義務(wù)。②職業(yè)或者業(yè)務(wù)要求的義務(wù)。③基于法律行為產(chǎn)生的義務(wù)。④先行行為引起的義務(wù)
●?缺陷：
●?第一,根據(jù)形式的四分說,只要行為人負(fù)有其他法律或者合同所規(guī)定的義務(wù),就能成為不真正不作為犯的保證人,進(jìn)而承擔(dān)刑事責(zé)任。但是用作為的方式違反法律不一定會(huì)受刑事處罰，不作為的方式卻可能。
●?第二,在某些場(chǎng)合,即使行為人沒有履行其他法律所規(guī)定的義務(wù),事實(shí)上也不可能成立不作為犯。例如,《消防法》第44條第1款前段規(guī)定:“任何人發(fā)現(xiàn)火災(zāi)都應(yīng)當(dāng)立即報(bào)警。”據(jù)此,發(fā)現(xiàn)火災(zāi)的人具有報(bào)警的法律義務(wù)。發(fā)現(xiàn)火災(zāi)的普通公民沒有報(bào)警的,雖然是一種不作為,但并不成立放火罪與其他犯罪。顯然,形式的四分說存在自相矛盾的現(xiàn)象。
●?第三,形式的四分說對(duì)某些應(yīng)當(dāng)處罰的行為不能做出合理說明。例如,成年男子在鄰居7歲的女孩對(duì)其實(shí)施猥褻行為時(shí)不予制止。認(rèn)定甲的行為屬于作為不一定合適,宣告甲的行為不構(gòu)成犯罪也沒有道理。但是,根據(jù)形式的四分說,甲卻沒有義務(wù)來源。
●?實(shí)質(zhì)二分說
●?對(duì)危險(xiǎn)源的監(jiān)督義務(wù)
●?對(duì)法益的保護(hù)義務(wù)
●?本書采用實(shí)質(zhì)二分說。但是有所不同。依據(jù)法益侵害結(jié)果的過程分為三種類型。
●?基于對(duì)對(duì)危險(xiǎn)源的支配產(chǎn)生的監(jiān)督義務(wù)
●?對(duì)危險(xiǎn)物的管理義務(wù)
●?對(duì)他人危險(xiǎn)行為的監(jiān)督義務(wù)
●?對(duì)自己先前行為造成的法益侵害緊迫危險(xiǎn)的防止義務(wù)
●?沒有制造或者增加危險(xiǎn)，或者雖然制造增加但是不緊迫甚至微不足道，或者屬于被害人自我答則的范圍內(nèi)。沒有作為義務(wù)
●?例如,甲將吸食毒品的工具借給乙吸食毒品,乙因吸食過量而造成身體傷害。對(duì)此,甲不承擔(dān)不作為的故意傷害罪的責(zé)任。
●?先行為不以具有違法性為前提
●?關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)者救助義務(wù)的問題
●?在本書看來,需要分清不同情形進(jìn)行處理:其一,如果正當(dāng)防衛(wèi)造成被害人死亡也不過當(dāng)時(shí),正當(dāng)防衛(wèi)人并無救助義務(wù)。其二,如果正當(dāng)防衛(wèi)致人傷害并未過當(dāng),而且該傷害不可能導(dǎo)致死亡,亦即沒有過當(dāng)?shù)奈ｋU(xiǎn),正當(dāng)防衛(wèi)人也沒有救助義務(wù)。其三,如果正當(dāng)防衛(wèi)造成了傷害(該傷害本身不過當(dāng)),并具有死亡的緊迫危險(xiǎn)(具有防衛(wèi)過當(dāng)?shù)奈ｋU(xiǎn))發(fā)生死亡結(jié)果就會(huì)過當(dāng),那么,應(yīng)當(dāng)肯定正當(dāng)防衛(wèi)人具有救助義務(wù)（違法阻卻事由也能產(chǎn)生作為義務(wù)）
●?基于與法益的無助（脆弱）狀態(tài)的特殊關(guān)系產(chǎn)生的保護(hù)義務(wù)
●?基于法律規(guī)范產(chǎn)生的保護(hù)義務(wù)
●?基于制度或者體制產(chǎn)生的保護(hù)義務(wù)
●?基于自愿承擔(dān)（合同與自愿接受等）而產(chǎn)生的保護(hù)義務(wù)
●?幼兒帶入森林游玩或者帶入水中游泳的人,有義務(wù)保護(hù)幼兒的生命、身體安全。再如,數(shù)人登山形成了危險(xiǎn)共同體(意味著相互關(guān)照),只要沒有除外的約定,就意味著各人自愿接受了保護(hù)他人的義務(wù)。但是,數(shù)人各簽生死狀(在自己遇險(xiǎn)時(shí),他人不必救助),則意味著各人沒有自愿承擔(dān)法益保護(hù)義務(wù)。所以,危險(xiǎn)共同體本身不是當(dāng)然的義務(wù)來源。
●?當(dāng)法益處于脆弱狀態(tài)是由法益主體自主決定時(shí)其他相關(guān)人是否具有救助義務(wù)。
●?當(dāng)法益可以由主體自由處分時(shí),法益主體自主決定使該法益處于脆弱狀態(tài)的,其他相關(guān)人則不負(fù)有救助義務(wù)。換言之,法益主體損害己有權(quán)處分的法益時(shí),其他人沒有保護(hù)義務(wù)。
●?例如,妻子自殺時(shí),丈夫是否具有救助義務(wù)?倘若認(rèn)為自殺行為屬于行使自主決定權(quán),當(dāng)然會(huì)否認(rèn)丈夫具有救助義務(wù)。但本書不認(rèn)為自殺是行使權(quán)利的行為,認(rèn)為丈夫具有救助義務(wù)。誠(chéng)然,自殺是妻子自己決定的,在此意義上說,妻子應(yīng)當(dāng)自我答責(zé)。但是,刑法對(duì)生命實(shí)行絕對(duì)的保護(hù),妻子的自我答責(zé)只是意味著妻子對(duì)自己的自殺行為不承擔(dān)責(zé)任，并不意味著免除了丈夫的救助義務(wù)
●?基于對(duì)法益的危險(xiǎn)發(fā)生領(lǐng)域的支配產(chǎn)生的阻止義務(wù)
●?對(duì)自己支配的建筑物、汽車等場(chǎng)所內(nèi)的危險(xiǎn)的阻止義務(wù)
●?嫖客與賣淫女在賣淫女的住宅發(fā)生關(guān)系,嫖客心肌梗死的,賣淫女具有救助義務(wù);但賣淫女在嫖客的住宅與嫖客發(fā)生關(guān)系,發(fā)現(xiàn)嫖客心肌梗死而離去的,不成立不作為犯。再如,出租車司機(jī)對(duì)于男乘客強(qiáng)奸女乘客而不管不問的,成立強(qiáng)奸罪的幫助犯 ?還如,肇事者攔住出租車后,將受傷者搬人出租車內(nèi)準(zhǔn)備送往醫(yī)院,但后來又借故逃離。雖然不同于司機(jī)主動(dòng)將受傷者搬入車內(nèi)的情形,但在肇事者下車后,受傷者存在于司機(jī)獨(dú)立支配的領(lǐng)域,司機(jī)具有救助義務(wù)。
●?對(duì)發(fā)生在自己身上的危險(xiǎn)行為的阻止義務(wù)
●?三種義務(wù)存在競(jìng)合，履行有優(yōu)先級(jí)“強(qiáng)弱之別，層次關(guān)系”
●?夫妻與丈夫的年邁母親共同生活。在母親生病或者摔倒時(shí),社會(huì)一般觀念會(huì)認(rèn)為首先是丈夫具有救助義務(wù),夫妻二人均不救助導(dǎo)致母親死亡的,只需要追究丈夫的刑事責(zé)任;即便認(rèn)為妻子具有救助義務(wù),也不應(yīng)追究妻子的刑事責(zé)任。但是,在丈夫出差時(shí),妻子不履行救助義務(wù)的,則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任
●?妻子針對(duì)丈夫具有保護(hù)義務(wù)的法益實(shí)旗犯罪行為時(shí),丈大不履行保護(hù)義務(wù)的,則可能基于對(duì)脆弱法益的保護(hù)義務(wù)而成立個(gè)作為犯。例如,要?dú)⒑ζ牌艜r(shí),在場(chǎng)的丈夫不阻止的,妻子成立作為的故意殺人罪,丈夫成立不作為的故意殺人罪。必然產(chǎn)生爭(zhēng)議的問題是,丈夫殺害自己的母親時(shí),妻子不阻止的是否成立不作為的故意殺人罪?本書傾向于否定回答,合適與否還需要進(jìn)一步研究。
●?作為可能性
●?是構(gòu)成不真正不作為犯的另一個(gè)成立的要件
●?不能因?yàn)闆]有作為可能性而否認(rèn)作為義務(wù)
●?例如,成年子女有義務(wù)向沒有獨(dú)立生活能力的父母提供必要的物質(zhì)生活條件,在成年子女沒有收人來源時(shí),也不能否認(rèn)其有作為義務(wù).只能否認(rèn)其作為可能性。
●?判斷標(biāo)準(zhǔn)：客觀條件與個(gè)人能力
●?結(jié)果回避可能性
●?根據(jù)結(jié)果無價(jià)值論的觀點(diǎn),結(jié)果回避可能性,不僅是不作為犯的成立條件,也是作為犯的成立條件。只不過在不作為犯中,這一點(diǎn)顯得特別重要。
●?例如,司機(jī)過失造成了交通事故,導(dǎo)致被害人頭蓋骨骨折,即使立即送往醫(yī)院也不能挽救生命時(shí),司機(jī)沒有救助,僅成立交通肇事罪,而不成立不作為的故意殺人罪。在客觀上具有結(jié)果回避可能性,而行為人誤以為沒有回避可能性因而沒有履行作為義務(wù)導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的,一般成立過失的不作為犯;在客觀上沒有結(jié)果回避的可能性,而行為人誤以為具有回避可能性,但沒有履行作為義務(wù)的,因?yàn)槠洳蛔鳛椴痪哂袑?dǎo)致結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)性,而屬于不能犯。另外,由于不作為也可能成立未遂犯,所以,認(rèn)為只有當(dāng)不作為已經(jīng)造成了侵害結(jié)果時(shí)才構(gòu)成犯罪的觀點(diǎn),存在疑問。
●?客觀事實(shí)為前提，事后的判斷
●?負(fù)有作為義務(wù)的甲沒有履行作為義務(wù),在具有作為可能性和結(jié)果回避性可能性的情況下,第三者的行為防止了結(jié)果的發(fā)生。如果否認(rèn)不作為犯的因果關(guān)系,就可能認(rèn)為甲構(gòu)成犯罪既遂,但這一結(jié)論顯然與作為犯不協(xié)調(diào),存在未遂。
●?等價(jià)性
●?本書認(rèn)為等價(jià)性并不是具體的要求)而是不真正不作為犯的構(gòu)成要件的解釋原理,尤其是為實(shí)質(zhì)意義的作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)提供基礎(chǔ)、限制作為義務(wù)發(fā)生根據(jù)的指導(dǎo)原理
●?持有
●?屬于作為
